本案80000元是借款还是投资款 ?/曾建莉

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本案80000元是借款还是投资款 ?

作者:江西省吉水县法院 曾建莉


[案情]:2000年5月12日,张某与人合伙开办了一公司,因公司缺资金周转,张某便找到其亲戚张某,要求张某借80000元钱给自己,周某见张的公司年年赢利,便提出这80000元作入股资金,双方约定:不管张某公司是否亏损,周某每年可分得红利3000元。2001--2002年,张某按照双方约定每年分给周某红利3000元。2003年,因张某的公司亏损,张某未支付周某红利。2004年6月,周某找到张某要求其偿还入股资金80000元及拖欠的红利4500元,张某则以公司亏损为由要求周某共同承担亏损。为此,周某向法院提起诉讼,请求判令被告张某偿还投资款80000元及应得红利4500元。法院审理中查明,被告张某公司系一家由自然人出资成立的有限公司,注册资本为500000元,营业期限自2000年4月26日至2003年12月5日。从2000年3月被告公司提交的工商年检报告看,该公司成立以来,既无股东变更登记又无资本金变更登记,在公司章程“股东名称和姓名”条款中也无原告周某姓名。

[分歧]:本案在审理过程中,对张某这80000元到底属股东出资,还是借款的问题上,合议庭存在以下分歧意见:

第一种意见认为:此款应认定为借款。有限公司经营过程中吸收新的股东,增加注册资本金,法律是允许的,但必须依法操作,履行必要的法定程序,如双方需有真实意思表示,公司向新股东签发出资证明书,公司章程的修改,法定期限内向工商部门申请变更登记等。本案原告向被告交付80000元人民币属实,该款项虽然名为“投资款”,但究其性质,由于被告既未向原告签发出资证明书,也未修改公司章程,更无工商部门变更登记,故此款应认定为借款。


第二种意见认为:此款应认定为投资款。因为张某与周某双方在平等自愿的基础上明确约定:这80000元属于投资款,且在2001年和2002年张某给付了周某投资款的红利,双方都承认了这笔钱属于投资款。故此80000元应认定为投资款。

[评析]:笔者认为第一种意见正确。理由如下: 当投资关系发生纠纷并诉诸法院时,当事人出于维护自身利益,经常会故意混淆“投资”的性质:当公司赢利时,投资者希望将“投资”理解成股东出资,以便多获利;而当公司经营状况不佳或亏损时,投资者当然希望给公司提供的是借款,从而避免股东应承受的风险。笔者认为,在类似投资纠纷案件的审理中,某一主体对某公司的“投资”属于股东出资,还是借款性质,可以从以下几方面考虑:(一)是否履行法定登记程序。投资者对公司出资,直接引起该公司注册资本的增加。按照相关公司法律规定,增加注册资本是公司的大事,应当履行较为严格的表决程序及登记程序。我国《公司法》规定,有限责任公司的增资应由董事会制定增加注册资本的方案,然后提交股东会决议,并须经代表2/3以上表决权的股东通过。《公司登记管理条例》规定,公司增加注册资本的,应当自增资款缴足之日起30日内申请变更登记,并同时提交具有法定资格的验资机构出具的验资证明。如果被投资公司履行了上述法定程序,“投资”的性质当然就一目了然了。但在现实生活中,投资行为并不都操作规范,常常是口头协商的多,签署文件的少;事实行为的多,履行登记程序的少。因此,从尊重事实及公平的原则出发,有必要进一步考察其他方面。(二)投资者与被投资公司的意思表示。 笔者认为,判定“投资”是何性质,双方的意思表示最为关键。因为从根源上讲,“投资”行为本身就是基于双方的自由意愿而形成的,一般在“投资”行为开始前,双方就会明确“投资”的形式。双方意思表示的方式很多,口头的商定虽然最直接,亦被广泛应用,但在诉讼过程中,口头意思表示由于无法固定,往往不能成其为证据,故主要核实的应为以下几个方面:(1)书面合同或协议。合同或协议是“投资”性质最直观的记录,因此也是最重要的证据。通过审查合同中“投资”双方权利、义务的规定,包括投资的形式、投资人的回报、投资人是否参与公司经营、投资款是否可收回等内容,我们可以探知“投资”双方的真实意思表示,从而形成对“投资”性质的综合判断。(2)公司内部资料。如果当事人关于“投资”事项未签订书面合同,或合同内容及其简单不足以反映“投资”性质的,应当考察被投资公司的内部文件资料,包括股东会决议、股东会议纪要、董事会决议、董事会会议纪要、出资证明书等。这些文件是判定“投资”是否为股东出资的参考依据,因为当公司接受新股东出资时,内部领导层往往会首先形成意见,并以会议记录形式记载下来。(三)投资人是否行使股东权利。如果上述书面证据或不存在,或不足以证明“投资”的性质,不妨进一步考察投资人向公司交付资金后,与公司的权利、义务关系。如果投资人对公司行使股东的权利,如收取过红利,实际参与过公司的经营决策,则可认定为股东出资。综上,笔者认为,双方之间没有签订投资合同或其他合意性文件,根据笔者上述评析,“投资款”的称谓并不能判定“投资”是股东出资还是借款性质,公司亦未在接受投资之日起30日内到有关机关办理登记手续,故在没有其他证据可以印证的情况下,认定原告向被告提供的“投资”系出资入股,证据不足。因此,笔者更倾向于将本案中原告提供的“投资”按借款处理。


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广州市职工失业保险规定

广东省广州市人民政府


广州市职工失业保险规定
广州市人民政府


第一章 总 则
第一条 为进一步完善我市失业保险制度,保障职工在失业期间的基本生活,促进失业职工重新就业,根据国务院《国有企业职工待业保险规定》,结合本市的实际情况,制度本规定。
第二条 本规定适用于广州地区国有企业及企业化管理的事业单位、城镇集体所有制企业、股份制企业、内联企业、国有与集体合营、国有与私人合营、城镇集体与私人合营和城镇的私营企业、个体工商户以及外商投资经营企业(以下简称企业)的职工。
国家机关、人民团体和事业单位(以下简称单位)的劳动合同制职工、聘用制干部和城镇临时工的失业保险也适用本规定。
第三条 广州市劳动局是广州市职工失业职工保险工作的主管部门,具体工作由市劳动就业服务管理机构组织实施。
第四条 失业保险必须坚持保障基本生活和促进重新就业并重的方针,与职业介绍、就业训练和生产自救紧密结合,统筹安排,充分发挥就业服务体系在促进失业职工中再就业的积极作用。
第五条 本规定所指失业职工,是指因下列情形之一失去工作并已按本规定参加了失业保险统筹的企业、单位职工(以下统称失业职工):
(一)依法宣告破产的企业的职工;
(二)濒临破产的企业法定整顿期间被精减的职工;
(三)企业关闭或停产整顿被精减的职工;
(四)企业、单位终止或解除劳动合同的职工;
(五)企业优化劳动组合辞退、辞职的富余职工;
(六)企业转产、调整生产任务,依法辞退的职工;
(七)宣告歇业的企业辞退的职工;
(八)企业按照《企业奖惩条例》除名、开除的职工;
(九)企业、单位辞退的城镇临时工;
(十)按规定应享受失业保险的其他职工。
第六条 享受失业保险的职工不包括下列人员:
(一)经企业或单位同意,自费考入技工学校和中等专业以上学校,入学后解除劳动合同的职工;
(二)无城镇常住户口的职工;
(三)已办理出境定居手续的职工;
(四)企业、单位未到所在地的劳动就业服务管理机构办理招用手续的临时工。

第二章 管理机构和职责
第七条 市劳动就业服务管理机构的职责是:
(一)制定本辖区内失业保险规划;
(二)负责对市属及中央、省、部队、外地在本市的企业、单位职工失业保险基金的征集、结算、管理;
(三)对辖区内失业职工的管理工作、转业训练和生产自救进行宏观指导、协调,对有关情况进行汇总上报。
第八条 市辖区、县级市劳动就业服务管理机构的职责是:
(一)负责对本区、县级市属及以下企业、单位(县级市并负责中央、省、部队、外地在本辖区的企业、单位)失业保险基金的征集、结算、管理;
(二)审批本区、县级市辖内离开企业、单位的职工享受失业救济条件;
(三)负责本区、县级市失业职工的接收、管理;
(四)组织本区、县级市失业职工进行转业训练、生产自救,介绍和安置失业职工重新就业;
(五)对市劳动就业服务管理机构下拨各市属区的救济金进行管理和发放,制作失业救济金预、决算表;
(六)按市劳动就业服务管理机构的要求,收集、汇总上报有关基金使用情况和失业职工增减情况。
第九条 职工失业保险管理专职人员经费分别按市、区、县级市征集的失业保险基金总额的8%提取,市属区管理费不足部分由市调剂解决。
管理费主要用于职工失业保险管理行政业务和职工工资保险福利等开支以及其他必须的费用。
第十条 劳动就业服务管理机构属下的职业介绍、就业训练和劳动服务企业管理部门应配合做好对失业职工进行组织管理,其业务经费按上年度筹集失业保险基金总额的2%提取。

第三章 失业保险基金的筹集和管理
第十一条 失业保险基金(以下简称基金)按照以支定筹、略有结余的原则筹集,其来源是:
(一)企业、单位缴纳的失业保险费;
(二)失业保险费存入银行的利息收入;
(三)地方财政补贴。
第十二条 企业、单位缴纳的失业保险费按国务院《国有企业职工待业保险规定》执行。具体实施办法由市劳动局制定。
第十三条 企业、单位必须按时向劳动就业服务管理机构填报《职工失业保险基金管理手册》,劳动就业服务管理机构据此核定参加失业保险人数和应缴金额,并填制“失业保险费缴款通知书”,委托企业、单位开户银行扣缴保险费。
银行代扣缴保险费实行委托结算方式,收付双方可免签协议,统一实行银行见单付款办法,该保险费转入所在市、区、县级市劳动就业服务管理机构在银行开设的基金专户。
第十四条 基金存入银行后,银行按照同期城乡居民储蓄利率计息,所得利息并入基金。
第十五条 基金年度支出大于收入时,先使用历年结余基金(含转业训练费和生产自救费结余)。仍不敷使用的,报同级人民政府批准,由地方财政给予补贴。
第十六条 基金及其管理费的预算、决算、由市、县级市劳动就业服务管理机构负责编制,报市、县级市财政部门和劳动行政部门,并接受财政、审计部门的监督。
第十七条 职工失业保险基金的管理:
(一)广州市区的失业保险基金,按第七条、第八条规定由市、区劳动就业服务管理机构负责征集,基金统一由市劳动就业服务管理机构管理调剂;
(二)县级市、广州经济技术开发区的失业保险基金,由其劳动就业服务管理机构负责征集管理;
(三)失业救济金由区、县级市劳动就业服务管理机构或街、镇劳动就业服务管理机构负责发放;
(四)失业保险基金专户存储、专款专用,任何单位和个人不得挪用;
(五)企业属成建制迁移的,应从迁入之月起向迁入地劳动就业服务管理机构缴纳失业保险基金,迁出地的劳动就业服务管理机构对其迁出前缴纳的失业保险金不予划转。
第十八条 基金及其管理费,不计征税费,年终节余,可转下年度继续使用。

第四章 基金的使用
第十九条 基金的开支项目:
(一)失业职工享受失业救济期间的失业救济金;
(二)失业职工享受失业救济期间的医疗费、死亡丧葬费、供养直系亲属抚恤费、救济费;
(三)失业职工的转业训练费;
(四)扶持失业职工的生产自救费;
(五)失业职工重新就业介绍费;
(六)失业保险工作的管理费;
(七)为解决失业职工生活困难,确需开支的其他费用。
第二十条 符合本规定第五条的职工,可以享受失业救济待遇。企业、单位必须在失业职工停发工资之日起30日内或劳动争议案件结案后30日内,到企业所在地的劳动就业服务管理机构办理失业救济申报手续。
城镇的私营企业和个体工商户须缴纳失业保险费满1年以上,其从业人员方可享受失业救济待遇。
第二十一条 失业救济金按下列规定发放:
(一)工龄满1年的,发给3个月的失业救济金和医疗费,每超过半年加发1个月的救济金和医疗费,但失业救济期限最长不得超过24个月;工龄不满1年的不予发放。
(二)被违纪辞退、除名、开除或经企业批准,提前解除劳动合同的职工,工龄满2年不足5年的,其失业救济期限最长不得超过6个月;工龄满5年以上的,最长发给12个月的失业救济金;工龄在本企业不满2年的,不予发放。
(三)再次失业的,已享受过失业救济待遇的工龄时间不再计算。
第二十二条 失业救济金由劳动就业服务管理机构按月发给失业职工,失业救济金的发放标准,统一依据广州市统计局公布的上年度全市月平均工资总额,按以下比例计发:
(一)从第1至12个月的失业救济金,其工龄满1年至6年(含6年)的,每月按平均工资总额35%计发;工龄满7年至10年的(含10年),每月按平均工资总额40%计发;工龄满11年(含11年)以上的,每月按平均工资总额45%计发。
(二)第13至24个月的失业救济金统一按平均工资总额35%计发。
第二十三条 企业关闭和停产整顿被精减而享受失业救济金的失业职工,是指本人到其户口所在地的劳动就业服务管理机构办理失业登记的人员。
第二十四条 按国家规定,企业、单位终止、解除劳动合同被辞退的合同制职工,患病或非因公负伤、医疗期满后仍不能从事原工作而被解除劳动合同的职工,企业优化劳动组合辞退的富余人员,其失业救济金和医疗费从企业、单位停发工资的月份起逐月发给,企业仍应按规定发给其
生活补助费和医疗补助费。
第二十五条 失业职工的医疗补助费按下列标准发给:
(一)工龄在10年(含10年)以下每人每月医疗费补助10元;满11年以上工龄的,每增加1年工龄,增加1元;因病或非因公负伤,医疗期满后,解除了劳动合同的合同制职工,其医疗费补助每月为20元;11年工龄以上的,每增加1年工龄增加2元。
(二)失业职工在享受失业救济期内,因病住院治疗(含符合计划生育规定),凭出院费用结算单,由本人向户口所在地劳动就业服务管理机构书面提出补助申请,由该机构酌情给予医疗费用的50%至70%一次性补助。
失业职工在领取失业救济金期间死亡的,其死亡丧葬补助费、供养直系亲属抚恤费、救济费的标准,按现行在职职工有关规定执行。
第二十六条 失业职工的转业训练费和生产自救费(以下简称两项费用),必须坚持先提后用的原则,按上年度筹集失业保险基金的20%统一由市、县级市提取。提取后,两项费用比例的划分,可以根据本地的实际情况适当调整,但其中一项的安排比例最高不得超过两项费用总和的
70%,当年结余部分可以转入下年度继续使用。
第二十七条 转业训练费用于帮助失业职工提高职业技术素质和再就业能力,由劳动就业服务管理机构按照训练工作的实际需要统筹安排使用。
(一)各就业训练中心对失业职工进行转业训练的培训补助费;
(二)委托企业对失业职工进行转业训练所需的补助费用;
(三)利用社会培训机构对失业职工进行转业训练所需的补助费用;
(四)经市、县级市劳动行政部门批准,弥补建立训练基地资金不足所需费用。
第二十八条 生产自救费实行有偿使用,属于周转性贷款,用于帮助失业职工实现再就业,其具体用途为:
(一)扶持劳动就业服务企业发展生产、安置失业职工的贷款;
(二)各类企业为安置失业职工而举办的生产自救项目的贷款;
(三)扶持失业职工从事个体经营或组织起来就业的贷款,但必须签定有抵押物的贷款合同,且期限不得超过一年;
(四)经市、县级市劳动就业服务管理机构批准,弥补自办劳动就业生产自救基地所需的费用。
第二十九条 失业职工有下列情况之一的,停止享受失业救济待遇:
(一)领取失业救济金期限届满的;
(二)已重新就业(包括从事个体劳动或临时性工作)收入不低于救济标准的;
(三)无正当理由、两次不接受劳动部门介绍就业的;
(四)应征入伍、考入全日制技工或中等专业以上学校及出境定居的;
(五)受劳动教养或被判刑的;
(六)其他应停止享受失业救济待遇的。
第三十条 重新就业有特别困难的失业职工,经劳动行政部门推荐,并被企业、单位正式招用,签订一年以上劳动合同的,劳动就业服务管理机构可将其应享受的救济金一次性拨给接收单位,作为接收单位支付工资的补偿,在一年内企业需要辞退的,应将救济金全部退给职工本人。失
业职工从事个体经营或自愿组织起来就业的,在领取营业执照后,劳动就业服务管理机构也可将其应享受的失业救济金全部一次性付给个人或集体企业,作为扶持生产经营的资金。

第五章 法律责任
第三十一条 企业、单位有下列行为之一的,由县以上劳动行政部门按以下规定处理:
(一)拒不依法缴纳失业保险费的,责令限期全额补交,并按应缴总额处以一倍至三倍罚款;
(二)不如实填报应缴费人数的,除责令补足应缴金额外,并按应补缴金额的15%至30%处以罚款,并对于直接责任人处以100元至500元罚款;
(三)不按时缴纳失业保险费的,从逾期之日起,每日加收1%滞纳金,逾期30日仍不缴交的,按拒缴处罚;
(四)违反本规定第二十条第一款规定的,处以200元至2000元罚款。
第三十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可按《行政诉讼法》和《行政复议条例》规定,申请复议或提出诉讼。
第三十三条 凡挪用、贪污保险费和救济金的,应如数追回,并给予行政处分;构成犯罪的,移送司法部门追究刑事责任。
第三十四条 劳动就业服务管理机构违反规定,拖欠支付或随意减发、增发失业救济金和其他失业保险费用的,由其主管部门批评教育或给予行政处分。

第六章 附则
第三十五条 本规定所指“职工”,包括固定职工、劳动合同制职工、城镇临时工和企业干部,不包括中外合资、中外合作、外商独资经营企业的境外职工。
第三十六条 县级市、广州经济技术开发区的职工失业保险管理可参照本规定制定实施办法,报市劳动局备案。
第三十七条 本规定自1994年12月1日起施行。本市过去有关职工失业保险规定如与本规定不符的,以本规定为准。




1994年10月10日

关于印发“测绘行政执法人员岗位培训方案”的通知

国家测绘局行业管理司


关于印发“测绘行政执法人员岗位培训方案”的通知
测管函[2006]26号

各省、自治区、直辖市、计划单列市测绘行政主管部门,新疆生产建设兵团测绘主管部门,局所属各单位:
为贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发[2004]10号)、国务院办公厅《关于全面推行行政执法责任制的若干意见》(国办发[2005]37号)的有关规定,做好测绘行政执法岗位培训工作,我局起草了“测绘行政执法人员岗位培训方案”。现印发给你们,请结合实际,抓紧制定本地区、本单位测绘行政执法人员岗位培训具体方案,并认真组织实施。



                                国家测绘局行业管理司

                                二○○六年七月二十一日





测绘行政执法人员岗位培训方案
为贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发[2004]10号)、国务院办公厅《关于全面推行行政执法责任制的若干意见》(国办发[2005]37号)的有关规定,实施测绘行政执法人员资格制度,推动建立一支业务精通、作风优良、纪律严明、行为规范、监督有效、保障有力的测绘行政执法队伍,我局制定了测绘行政执法人员岗位培训方案,具体如下:

一、培训对象和内容

1、培训对象。申请领取国家测绘局颁发的《测绘行政执法证》人员。

2、培训内容。通用法律法规包括:《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》、《行政许可法》及有关法律法规;国务院《全面推进依法行政实施纲要》、国务院办公厅《关于推行行政执法责任制的若干意见》等政策性文件;专业性法律法规包括《测绘法》及其配套法规。

二、教师及教材

1、为确保培训质量,各级测绘行政主管部门要聘请有经验、水平高、讲课效果好的教师授课。对测绘行政执法工作中遇到的难点和热点问题,应聘请测绘系统内有经验、水平高的测绘行政管理专家和领导人员授课,达到切实解决工作中实际问题的效果。

2、培训教材由国家局统一指定,包括上述所列通用法律法规及《测绘法律知识读本》、《测绘行政管理基础》等教材。

三、培训分工及进度安排

国家局负责对省级测绘行政执法人员和市级负责测绘行政执法工作的主管领导的培训工作;省级测绘行政主管部门负责市、县级测绘行政执法人员的培训工作。

2006年--2008年全部完成测绘行政执法人员的培训工作。国家局将于2006年至2007年共举办六期培训班,2007年底以前完成对省级测绘行政执法人员及市级负责测绘行政执法工作的主管领导的培训工作,具体培训事宜另行通知。各省级测绘行政主管部门要抓紧时间组织本行政区域内市、县级测绘行政执法人员的培训工作,要求在2008年底以前全部完成本行政区域内测绘行政执法人员的岗位培训工作。

四、培训考试

国家局统一建立“测绘法律法规知识试题库”,有条件的地方,在组织培训考试时,可采取微机答题方式进行。试题在题库中随机抽取,成绩随即查询,保证考试的公正性和透明性,调动大家学习的积极性。

考试不合格者,准许补考一次,经补考仍不合格的,不予颁发测绘行政执法证。

五、要求

1、加强对培训工作的领导。各级测绘行政主管部门要切实加强对测绘行政执法人员岗位培训工作的领导,在调查研究的基础上制订本地区培训工作的具体实施方案,落实好方案的各项任务和要求,明确专人负责,防止走过场。

2、保障培训经费预算。对测绘行政执法人员进行岗位培训,是一项长期性、系统性工作,各级测绘行政主管部门应将岗位培训经费列入年度经费预算,确保这项工作的顺利进行。