不作为犯罪的法律实践之剖析/魏克聪

作者:法律资料网 时间:2024-05-27 00:09:57   浏览:8748   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
刑法上不作为的法律实践之剖析

魏克聪

一、如何界定不作为行为的罪与非罪及定罪量刑。
目前,我国刑法体系中没有对不作为构成犯罪的明确规定,致使法律实践中对不作为形式犯罪的定罪量刑极不统一。对某一不作为行为,有的认为构成犯罪而有的认为不构成犯罪;有的认为构成此罪而有的认为构成彼罪;量刑时,有的认为与作为形式的犯罪同样量刑而有的认为应当比作为形式的犯罪量刑要轻。这种认识上的不统一导致了对几乎相同的案件判决也大不一样。如:某甲与乙为夫妻,甲与丙通奸,乙知道后非常气愤并对甲声称自己要死给甲看。有一天,乙当着甲的面喝下剧毒农药后,甲明知乙可能死亡,不但不进行抢救反而弃乙而去致乙死亡。此案中,对甲的行为如何定性?如果构成犯罪又应如何量刑?实践中的做法极不统一,有的认为构成犯罪(甲的行为构成不作为犯罪)而有的认为不构成犯罪(刑法没有明文规定甲的行为是犯罪行为);有的认为构成间接故意杀人罪(甲的行为属不作为)而有的认为过失致人死亡罪(甲没有杀人的故意);有的认为量刑时应相对较轻(其危害性较小)而有的认为应与作为形式的犯罪同样量刑(造成的结果一样)。对此类案件,如果认定甲构成犯罪则与我国刑法罪刑法定主义的规定相矛盾;如果认定甲不构成犯罪则与我国的刑法精神相矛盾。使实践中处理这类案件处于两难境地。因此笔者建议:对不作为犯罪进行立法。
那么,对目前实践中某一不作为行为是否构成犯罪?构成何罪?又如何量刑?笔者提出如下观点以供探讨:首先应依据刑法的有关规定,其次依据刑事立法精神并参考刑法理论。
1、关于罪与非罪
要确定某一不作为行为是否构成犯罪。首先应依据刑法的规定,如《刑法》第261条的遗弃罪,明确规定“对有抚养义务二拒不抚养,情节恶劣的”构成犯罪;第313条的拒不执行判决、裁定罪,明确规定“有能力执行而不执行,情节严重的”构成犯罪;第138条的教育设施重大安全事故罪,明确规定“明知校舍或者教育设施有危险,而不采取措施或不及时报告,致使发生重大伤亡事故的”构成犯罪。其次对刑法没有明确规定的,则依据惩罚犯罪,保护人民的刑事立法精神,考虑刑法理论上关于不作为形式犯罪的构成条件进行认定。如某保育员王某于某日带领幼儿14名外出,途中幼儿李某掉入路旁约80公分深的粪池。王嫌脏不肯跳入粪池救人而只是大声呼救,其时,学生刘某路过,也嫌脏不肯下去救人而于王某一同呼救。等附近农民过来时幼儿李已经死亡。此案中,根据不作为的构成理论,学生刘某不存在救人的法律义务,不构成不作为形式的犯罪,其行为只能受到道义的谴责。保育员王某身为教师,不管是其职务上还是她把幼儿带出的行为都要求她负有保护幼儿安全的法律义务,她在幼儿李掉入粪池后有义务而且客观上又能够实施抢救孩子的职务行为时却未履行这种作为义务,导致了幼儿李死亡的结果,其行为的危害已达到犯罪的程度,构成了不作为形式的犯罪,应追究刑事责任。
2、关于构成何罪
要确定某一不作为行为构成何罪。首先应已经刑法的规定,如《刑法》第412条的商检失职罪,刑法已明确规定,则不能定为商检徇私舞弊罪。其次对刑法没有规定的,应依据刑法理论关于犯罪的构成、不作为的构成等方面认定。如:1999年5月,河南省项城市青年陈铁矿搭乘大篷车时,因醉酒从车上摔了下来,满脸是血,昏迷不醒,其时,新桥派出所副所长赵绍光正巧开警车路过出事现场并下车询问,在司机等人的多次要求下,赵绍光不肯用警车将陈铁矿送往医院,陈最终因抢救不及时而死亡。对赵的行为,法院最终判决赵玩忽职守罪名成立。笔者认为该判决是正确的,因为根据刑法理论,赵的行为完全符合不作为犯罪的构成要件。
3、关于量刑
对某一不作为形式的犯罪应如何量刑。首先应依据刑法的规定,如遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、偷税罪等,刑法已明确规定了量刑的幅度则应依据刑法的规定;其次对没有规定的应考虑该犯罪对社会的危害程度,犯罪的情节是否严重、恶劣,后果是否严重等酌定情节,同时还应考虑是否为职务犯罪。如:上述案例中的甲,因其没有杀人的直接故意,也没有杀人的直接行为,乙死亡的原因是自杀,情节上,甲的行为于严重的故意杀人还是有区别的,因此量刑时就应轻于直接故意的严重的杀人行为。而上述“罪于非罪”案例中的保育员王某,由于其职责上就有保护幼儿的义务,对其量刑时就应相对重于甲的行为;再次,应考虑先行行为的性质,量刑时,违法的重于合法的,有责的重于无责的,作为的重于不作为的。
二、如何防止和减少不作为形式犯罪的发生
对许多不作为形式的犯罪,如上述案例中甲、保育员王某、民警赵绍光等人的行为。在我国现实生活中,认为不构成犯罪的观念很普遍,持这种观念的人中不仅有普通百姓,甚至还有许多司法人员。对于这种观念普遍存在的成因,笔者认为主要有以下几种:一是受几千年封建思想的影响;二是对法律的不理解;三是法律没有明确的规定;四是目前实践中认定构成犯罪的案例还相当少。
针对上述观念,笔者认为应从以下几个方面减少和防止不作为犯罪的发生:第一、加大不作为犯罪社会危害性的宣传。例如通过各种媒体宣传案例、组织人员学习等,总之要通过各种形式的宣传,使人们认识到不作为行为对社会的严重危害,当自己不作为时可能受到刑罚的制裁,以便从源头上预防不作为犯罪的发生;第二、加强执法部门的介入时间和力度。如还没有达到犯罪的遗弃行为,公安、民政部门一经发现就应对行为人进行批评教育,甚至采取相应的强制措施,而不单是目前实践中的调解;再如还没有达到犯罪的偷税行为,加大税收管理部门的处罚力度,对其处罚不是在偷税额的五倍以下,而是十倍、二十倍甚至更高,同时要求执法人员严格执法;第三、有分别的加大对不作为犯罪的惩罚力度。我国现行刑法分则对不作为犯罪的量刑相对较轻,首档量刑均在有期徒刑五年以下,最高的如交通肇事后逃逸致人死亡的也只是作为交通肇事罪的一个加重情节处七年以下有期徒刑,这无疑也滋长了一些不作为犯罪的发生。鉴于此,笔者认为,对可由不作为构成的作为形式犯罪中的严重犯罪如故意杀人罪等,对一些不作为形式的职务型的犯罪如教育设施重大安全事故罪,签订、履行合同失职被骗罪等,对一些现行刑法规定不作为属加重情节的犯罪如交通肇事逃逸致人死亡的,加大惩罚力度,使一些心存侥幸的人惧于刑罚威力而进行自己积极的义务,避免犯罪的发生。

参考文献
1、尹力《今日说法》2001版
2、《中华人民共和国刑法》1997年3月14日颁布
3、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定1997年12月11日实施


下载地址: 点击此处下载

四川省风景名胜区管理条例

四川省人大常委会


四川省第八届人民代表大会常务委员会公告
 (第18号)


  《四川省风景名胜区管理条例》已由四川省第八届人民代表大会常务委员会第九次会议于1994年5月28日通过,现予公布,自公布之日起施行。

                     四川省人民代表大会常务委员会
                        一九九四年五月二十八日

            四川省风景名胜区管理条例
          (1994年5月28日四川省第八届
         人民代表大会常务委员会第九次会议通过)

第一章 总则





  第一条 为了加强四川省风景名胜区管理,有效保护、合理开发利用风景名胜资源,根据国务院《风景名胜区管理暂行条例》和有关法律法规,结合四川实际,制定本条例。


  第二条 本条例适用于四川省行政区域内的各级风景名胜区。涉及风景名胜区的工作和活动,进入风景名胜区的单位和个人,均应遵守本条例。


  第三条 风景名胜区系指县以上人民政府、地区行政公署审定命名,划定范围,供人们观赏、游览和进行科学文化活动的地域。
  风景名胜资源系指具有观赏、文化或科学价值的地形地貌、山体、溶洞、冰川、河溪、湖泊、瀑布、林木植被、野生动物、特殊地质环境等自然景观和宗教寺庙、园林建筑、石雕石刻等人文景观及其所处的环境。


  第四条 风景名胜区工作必须坚持严格保护、统一管理、合理开发、永续利用的方针。


  第五条 县以上人民政府、地区行政公署应当加强对风景名胜区工作的领导,组织有关部门依法做好风景名胜区的保护、规划、建设和管理工作,实现经济效益、社会效益、环境效益的统一。


  第六条 省人民政府建设行政主管部门主管全省风景名胜区工作。
  市、州、县人民政府、地区行政公署建设行政主管部门主管本地区的风景名胜区工作。
  建设行政主管部门的主要职责是:贯彻执行风景名胜区管理的法律法规;提出风景名胜资源的调查评价报告;负责风景名胜区的申报工作;组织编制风景名胜区规划和监督规划的实施;负责风景名胜区建设项目的定点和设计方案的审批。


  第七条 各有关行政部门应当依法履行各自的职责,配合主管部门和风景名胜区管理机构做好风景名胜区的管理工作。

第二章 设立





  第八条 具有观赏、文化和科学价值,自然景观、人文景观比较集中,环境优美,有一定规模,能供人们观赏、游览和进行科学文化活动的地域,可以设立风景名胜区。


  第九条 风景名胜区按其观赏、文化、科学价值和环境质量、规模,划分为国家重点风景名胜区、省级风景名胜区和市、地、州、县级风景名胜区。
  设立风景名胜区的资源调查评价报告,由建设行政主管部门会同有关部门拟定。


  第十条 国家重点风景名胜区,由省人民政府报国务院审定公布。
  省级风景名胜区,由市、州人民政府、地区行政公署报省人民政府审定公布,并报国务院建设行政主管部门备案。
  市、地、州、县级风景名胜区,由市、地、州、县建设行政主管部门组织有关部门提出风景名胜资源调查评价报告,报同级人民政府、地区行政公署审定公布,并报省人民政府建设行政主管部门备案。


  第十一条 设立风景名胜区、因采取必要的保护措施,需要停耕、停伐、停牧、停产,影响区内有关单位或个人生产、生活的,当地县(市)人民政府应当组织有关部门、单位,采取多种措施,妥善安置、合理解决;上述单位或个人具备条件在风景名胜区开展经营活动的,风景名胜区管理机构应当优先审批。
  设立风景名胜区,不改变风景名胜区内宗教寺庙、企业、事业单位和其他经济组织的隶属关系及其资产的所有权、使用权。


  第十二条 风景名胜区所在地县以上人民政府应当组织有关部门按批准的风景名胜区的范围,标明界区,设立界碑。

第三章 保护





  第十三条 风景名胜区及其外围保护地带的重要地段,不得设立开发区、度假区,不得出让土地,严禁出租转让风景名胜资源。


  第十四条 风景名胜区管理机构应当会同有关部门对风景名胜区内的古建筑、古园林、历史遗址、古树名木等进行调查登记,建立档案,设置标志,严格保护。


  第十五条 风景名胜区管理机构和有关部门应当做好造林绿化、护林防火和防治病虫害工作,做好泥石流、滑坡等山地灾害的防治工作,切实保护好林木植被生长条件和动物生存环境。


  第十六条 风景名胜区及其外围保护地带内的林木,应当按照规定进行抚育管理,不得砍伐。确需砍伐的,经风景名胜区管理机构审查同意后,报所在地县以上人民政府林业行政主管部门批准,核发采伐许可证。
  以竹林为主要景观的风景名胜区,在不破坏自然景观的条件下,确需间伐的,应经风景名胜区管理机构审查,县以上人民政府林业行政主管部门批准。


  第十七条 在风景名胜区内采集物种标本、野生药材和其他林副产品,除国家法律法规规定的外,应经风景名胜区管理机构同意,并在指定的地点限量采集。


  第十八条 禁止任何单位和个人在风景名胜区内从事开山采石、围湖造田、开荒等改变地貌和破坏环境、景观的活动。


  第十九条 在风景名胜区内的游客和其他人员,应当保护风景名胜资源,爱护区内的各项公共设施,自觉维护区内的环境卫生和公共秩序,遵守风景名胜区的有关管理规定。


  第二十条 在风景名胜区禁止下列活动:
  (一)擅自在景观景物及公共设施上涂、写、刻、画;
  (二)向水域或陆地乱扔废弃物;
  (三)捕捉、伤害各类野生动物;
  (四)攀折树、竹、花、草;
  (五)在禁火区域内吸烟、生火;
  (六)其他损坏风景资源的活动。


  第二十一条 风景名胜区内的河溪、湖泊应当按风景名胜区规划要求进行保护、整修,禁止任何单位和个人擅自改变现状或者向水体超标排放污水、倾倒垃圾和其他污染物。


  第二十二条 风景名胜区及其外围保护地带应建立、健全防火组织,完善防火设施。


  第二十三条 未经检疫部门依法检验同意的动植物,不得运入风景名胜区。


  第二十四条 在风景名胜区及其外围保护地带内,禁止修建污染环境、破坏生态的工厂和其他设施。
  在风景名胜区内严禁设置储存易燃易爆物品、有毒物品的仓库。
 
第四章 规划





  第二十五条 设立风景名胜区必须编制规划。
  风景名胜区规划由所在地县以上人民政府组织编制。编制规划应当广泛征求有关部门、专家和人民群众的意见,做好可行性论证。


  第二十六条 编制风景名胜区规划遵循以下原则:
  (一)贯彻执行国家有关保护和开发利用风景名胜资源的法律法规,正确处理保护与利用、远期与近期、整体与局部的关系;
  (二)保持自然景观和人文景观的风貌,维护景区生态平衡,各项建设设施应当与景区环境相协调;
  (三)风景名胜区的发展规模、开发程度和各项建设标准、定额指标,应当同国家和地方经济发展水平基本适应,并为长远发展留有余地;
  (四)科学评价风景名胜资源的特点和价值,突出风景名胜区的特色,避免自然风景人工化、风景名胜区城市化。


  第二十七条 风景名胜区规划分为总体规划,详细规划。
  总体规划包括:风景名胜区的性质、特色、范围和外围保护地带、功能分区和景区划分,旅游环境容量和游人规模预测,游览线路,各项专业规划。
  详细规划包括:景区性质、特色、景点保护、建设方案、游览设施、旅游服务设施和其他基础设施的布局,重要景观建筑的方案设计等。


  第二十八条 风景名胜区的规划编制工作应当委托具有相应规划设计资质等级的单位承担。
  国家重点风景名胜区总体规划,应当委托持甲级规划设计证书的单位编制;国家重点风景名胜区详细规划和省级风景名胜区总体规划,应当委托持乙级以上规划设计证书的单位编制;省级风景名胜区详细规划和市、地、州、县级风景名胜区总体规划、详细规划,应当委托持丙级以上规划设计证书的单位编制。


  第二十九条 风景名胜区规划实行分级审批:
  (一)国家重点风景名胜区,总体规划由市、州人民政府、地区行政公署报省人民政府审查同意后,报国务院审批;详细规划由市、州人民政府、地区行政公署审查同意后,报省建设行政主管部门审批;
  (二)省级风景名胜区,总体规划由市、州人民政府、地区行政公署审查同意后,报省人民政府审批;详细规划由市、州人民政府、地区行政公署建设行政主管部门审批,并报省建设行政主管部门备案;
  (三)市、地、州、县级风景名胜区,总体规划由市、地、州、县建设行政主管部门审查同意后,报同级人民政府或地区行政公署审批,并报上级建设行政主管部门备案;详细规划由市、地、州、县建设行政主管部门审批。
  市、州、县人民政府、地区行政公署在向上级人民政府报请审批风景名胜区总体规划前,须经同级人民代表大会或其常务委员会审查同意。


  第三十条 经批准的风景名胜区规划,必须严格执行。任何单位和个人不得擅自变更。
  风景名胜区总体规划或详细规划需要进行重大调整或修改的,应按原审批程序报批。

第五章 建设





  第三十一条 风景名胜区必须按照批准的规划进行建设。建设项目的布局、高度、体量、造型、风格、色调应与周围景观和环境相协调。


  第三十二条 风景名胜区内的建设活动,应当符合风景名胜区规划。建设项目和农房建设的选址定点,建设单位或个人必须先报经风景名胜区管理机构审查同意,并依法办理有关手续。
  建设项目实行建设工程选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证制度。


  第三十三条 风景名胜区建设项目定点和设计方案实行分级审批。
  国家重点风景名胜区内的重要建设项目定点和设计方案,由市、地、州建设行政主管部门审查同意后,报省建设行政主管部门审批并报国务院建设行政主管部门备案。其他建设项目的定点和设计方案,由市、地、州建设行政主管部门审批。
  省级风景名胜区内重要建设项目定点和设计方案,由市、地、州建设行政主管部门审批,报省建设行政主管部门备案。其他建设项目由县建设行政主管部门审批。
  市、地、州、县级风景名胜区内建设项目定点和设计方案,由同级建设行政主管部门审批。


  第三十四条 风景名胜区内的重要景点,不得修建旅馆、饭店等设施。


  第三十五条 在风景名胜区内建设施工,必须采取有效措施,保护植被、水体、地貌。工程结束后及时清理场地,恢复植被。

第六章 管理





  第三十六条 风景名胜区必须设立管理机构,并赋予行政管理职能,在当地县以上人民政府领导下,统一负责风景名胜区的保护、利用、建设和管理工作。
  风景名胜区管理机构和人员配备,分别由省、市、州、县人民政府、地区行政公署根据风景名胜区的级别、规模和承担的任务予以规定。


  第三十七条 风景名胜区管理机构的职责是:
  (一)宣传贯彻国家风景名胜、民族、宗教、文物、林业、国土、环境保护等有关法律法规;
  (二)保护风景名胜资源和生态环境,维护风景名胜区的自然风貌和人文景观,开发利用风景名胜资源;
  (三)协助编制总体规划和详细规划并组织实施,按照总体规划对风景名胜区内的新建、扩建和改建项目进行审核,对建设活动进行监督检查;
  (四)建设、维护、管理风景名胜区基础设施和公共设施;
  (五)制定风景名胜区管理制度,负责风景名胜区的游人安全、环境卫生、治安、商业和服务业管理等;
  (六)县以上人民政府、地区行政公署赋予的其他职责。


  第三十八条 在风景名胜区内的所有单位,除按隶属关系业务上受其上级主管部门、单位领导外,必须服从风景名胜区管理机构的统一管理。


  第三十九条 在风景名胜区内依法收取的行政事业性费用,应当主要用于风景名胜区内该项行政事业管理工作。


  第四十条 在风景名胜区内从事经营活动的单位和个人,必须经风景名胜区管理机构批准,依法办理有关手续,并在指定的地点亮照经营。
  禁止在风景名胜区内擅自设置、张贴广告、占道或在主要景点摆摊设点。


  第四十一条 在风景名胜区内从事经营活动的单位和个人,应当向风景名胜区管理机构交纳风景名胜资源保护费,专项用于风景名胜区的保护、规划、建设和管理。
  风景名胜资源保护费的收取标准和使用管理办法,由省建设行政主管部门会同省物价、财政部门制定。


  第四十二条 车辆进入风景名胜区,应按规定的路线行驶,在规定的地点停放。


  第四十三条 根据风景名胜区的规模、资源保护和治安工作的需要,设立公安机构。


  第四十四条 在风景名胜区保护、规划、建设和管理工作中作出显著成绩的单位和个人,由县以上人民政府或建设行政主管部门给予表彰和奖励。

第七章 罚则





  第四十五条 违反本条例第二十条规定的,由风景名胜区管理机构给予批评教育或处五百元以下罚款。损坏风景名胜资源的应予赔偿,造成重大损失或捕捉、伤害珍稀野生动物的,按有关法律法规的规定处理。


  第四十六条 违反本条例规定有下列行为之一的,由风景名胜区管理机构责令纠正,并给予批评教育或处以罚款,造成重大损害的,移送有关部门处理:
  (一)未经风景名胜区管理机构同意,擅自采集物种标本、野生药材和其他林副产品的,处五百元以下罚款;
  (二)在风景名胜区管理机构指定的地点、范围外从事经营活动或擅自设置、张贴广告的,处五百元以下罚款;
  (三)车辆进入风景名胜区不按规定的线路、地点行驶、停放的,处五十元以下罚款;
  (四)擅自改变地形地貌,破坏环境景观的,责令其恢复原貌,并处两千元以下罚款;
  (五)未经风景名胜区管理机构同意或未按规划管理程序进行建设的,责令拆除,恢复原貌,并处三千元以下罚款。


  第四十七条 违反本条例其他有关规定的,由有关部门在职权范围内依法进行处罚。有关部门委托风景名胜区管理机构处罚的,由风景名胜区管理机构按照委托权限处罚。


  第四十八条 本条例规定的罚款,按《四川省罚款和没收财物行政处罚办法》执行。


  第四十九条 风景名胜区管理机构因管理不善造成资源破坏的,由上级人民政府提出警告,限期整改。如逾期仍无好转,导致资源遭到严重破坏,可报经原审定机关批准,降低该风景名胜区的级别或撤销其称号,并追究有关负责人的责任。


  第五十条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内,向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内,直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院提起诉讼,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。


  第五十一条 违反本条例规定,拒绝、阻挠风景名胜区管理机构工作人员执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第五十二条 风景名胜区管理机构工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,由所在工作单位或县以上人民政府给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附则




  第五十三条 本条例具体应用中的问题,由省人民政府建设行政主管部门负责解释。


  第五十四条 本条例自公布之日起施行。

关于抢劫罪的几点思考

葛利江


抢劫罪是一种严重侵犯人身权利、财产权利的犯罪,历来为我国刑法重点打击。现实生活中,常见多发,且情形复杂。《刑法》第263条对此作了一个较具体的规定。但由于立法对文字简明性、概括性的要求,使得法条不可能明确而全面地表述所有实际情形。对于抢劫罪的许多方面,历来多有讨论,而对于搞公安工作的同志来讲,罪与非罪,因为涉及是否需要立案、采取侦察措施、提请逮捕、起诉等问题,因而是个首要问题。本文试选择几个对定罪有着重要影响且有争议的问题加以讨论,以期对实际工作有所裨益。
一,社会危害性是判断罪与非罪的根本标准
严重的社会危害性是犯罪的本质特征。一种行为之所以成为犯罪且受到刑罚的惩罚,其根本原因是这一种行为严重侵犯了刑法所保护的社会关系。犯罪构成是社会危害性的外在法律体现。前者是第一层次的概念,后者是第二层次的概念。一般地,行为如果符合犯罪构成,那么这一行为的社会危害性就达到犯罪行为的社会危害程度,这一行为就构成犯罪,具有刑罚应罚性。但实际情形并不总是这样简单。犯罪构成要件只不过是从纷繁芜杂的实际犯罪情形中概括、归纳出来的,是决定犯罪行为社会危害性的主要方面,并非全部。许多不为犯罪构成所包括的方面,诸如犯罪的动机、情势的需求(如国家根据社会治安形式的变化在不同时候采取从重或从轻的刑事政策)、实际情形的变化(如投机倒把行为在计划经济年代与市场经济年代罪与非罪的变化)等等方面都会影响行为在特定条件下的社会危害性。有许多行为,从犯罪构成要件上看,是完全具备的,但一旦综合考虑行为的方方面面,其社会危害性就减低而不够刑罚标准。正是考虑到这一情形的实际存在,为了尽可能准确到做到罪刑相适应,保证刑罚预防目的的实现,《刑法》在总则第十三条赋与执法者自由酌量的权力:“......但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”实际工作中,我们往往只顾及行为是否具备抢劫罪的犯罪构成要件而不综合考虑行为社会危害性的大小,因而出现许多不妥的地方。如:
因为抢劫罪是一种严重侵犯人身权、财产权的犯罪,因此《刑法》没有象盗窃罪一样对财物数额作出要求,而且年满14周岁以上的公民都可成为犯罪主体。司法实践中,对一些青少年,甚至是刚满14周岁的在校生,以轻微的暴力行为(如打几个耳光,踹几脚)向同学索要几元钱的行为,一律以抢劫罪刑拘、逮捕、起诉。从犯罪构成角度看,这样的行为无疑是符合抢劫罪的构成要件的,但正如上文所述,相对于社会危害性来讲,犯罪构成只是一个第二层次的概念。司法部门在执法过程中,不但要分析这些特殊情况是否符合抢劫罪的犯罪构成,还应 根据一般的社会常识及公众心理,分析这样一些行为的社会危害性程度是否达到或接近抢劫罪的社会危害性。抢劫罪的最低刑期是三年有期徒刑,如果类似本文列举的这样的行为都以抢劫罪定罪判刑,笔者以为,无论是从对青少年犯罪以教育为主,惩罚为辅这个刑事政策角度,还是从刑罚追求罪刑相适应,以期达到预防目的这个角度讲,都是不妥的。而且,虽然在刑法分则里面,没有对抢劫罪的财物数额作出一个下限规定,但刑法总则第九条关于罪与非罪的规定,无疑对刑法分则是有指导意义和法律束缚力的。当然,对于某些所抢财物数额虽小但手段较严重的行为,则是依法应予严惩的。抢劫罪侵犯的是公民人身权和财产权。只有对这两种权利的侵害程度的综合,才能说明某行为的社会危害性程度。
二,暴力手段的下限问题。
与“财物数额不是抢劫罪成立的必备要件”这一共识相反,理论和司法实践中,对于暴力行为的上下限问题,各人理解不一。暴力行为的上限即“以暴力手段实施抢劫致人死亡”是否包括 故意杀人,这个问题经过一段时期的争论后,基本上已经形成共识:如果行为人把故意杀人作为当场劫取财物的一种手段行为,则以抢劫罪而非故意杀人罪定罪判刑。但对于暴力程度的下限问题,学者文章论述不多,实际工作的同志往往没有一个明确的认识。前苏联、日本、北朝鲜等国都明确规定暴力行为的程度必须达到“危及被害人生命与健康”或“足以抑制被害人的反抗”等程度(1)。但无论是这些国家,还是对此法无明文规定的中国,理论界是存有不同见解的。笔者认为,不应规定暴力程度的下限,理由如下:
1 抢劫罪既侵犯了公民的财产权,又侵犯了公民的人身权。两种权利的被侵害程度对于说明某一抢劫行为的社会危害性程度而言,具有相等的意义。认为财物数额可以没有下限而暴力程度需要下限,这是没有道理的。
2 以暴力劫财的本质特征是:以暴力为手段行为,意图使被害人不敢、不能或不知反抗,从而达到当场劫财的目的。只要行为人主观上意图以此暴力行为达到当场取财的目的,而且客观上实施了暴力劫财行为,就符合抢劫的本质特征,而不问这一暴力是否足以危害生命、健康或足以抑制他人的反抗。而且每个被害人的身体状况都是不同的。有些时候,较重的暴力行为不一定能危及生命、健康或足以抑制被害人的反抗,而有些时候较轻的暴力却能够做到。如果认为暴力程度一定要有所谓的下限,那么,前者不成立抢劫罪而后者成立,这显然是荒唐的。
3 轻微的暴力劫财与胁迫劫财的社会危害性相当。胁迫的暴力内容,不管有多严重,它毕竟只是一种现实可能性,末造成实然的人身伤害结果。轻微暴力虽然程度轻微,但毕竟已造成实然的伤害结果。从这个意义上讲,哪怕最轻微的暴力行为都要比胁迫行为的社会危害性大。前者定性为抢劫,而后者不定为抢劫,没有道理。
4 从实际操作情况看,如果承认暴力程度下限的存在,则因为"轻微暴力"是一个极其模糊的概念,易造成执法者理解不一,而导致执法混乱。
当然,在理解“暴力程度没有下限”的时候,跟理解“财物数额没有下限”一样,除了考察这两者本身,还应综合这两者来判断行为社会危害性的大小。
三 不作为的胁迫与暗示的胁迫劫动财是否构成抢劫罪。
对于胁迫的传统理解,如暴力一样都是一种积极作为。但不作为同样可以成立胁迫。实际情形中,也常常存在通过不作为的胁迫当场取财的情形。主要有如下三种情况:
1 因自然力或被害人自身原因,被害人处于人身危险状态,有法定救助义务的人以不救相要挟,意图取财。如当班医生对于生命垂危的病人以不救护相要挟,要求病人或其家属亲友当场交付财物。
2 因行为人的原因使被害人处于人身危险状态,行为人以不救助要挟取财。这种情况又有两种表现:A 行为人主观上一开始就计划好以此为手段劫财,客观上积极实施某种行为使被害人人身处于危险状态,然后以不作为相要挟,这实际上是一种作为的要挟。B 行为人的行为使被害人处于人身危险状态后(如行为人把一盲人带上独木桥),临时起意,以不救助要挟图财。
3 因自然力或被害人自身原因,补害人处于危险状态,无法定义务的人以不救助要胁取财。
除了第三种情况,因为行为人不存在法定救助义务,无义务则无犯罪,其要挟取财行为属于道德、政纪 、党纪而非刑法调整范围,所得财物应作不当得利返还之外,前两者情况笔者认为应定为抢劫罪。理由如下:
1 对胁迫的传统理解并不能作为司法实践的法律根据。只有现行法条规定才是定罪判刑的唯一法律根据。行为有作为与不作为之分,胁迫便有作为的胁迫与不作为的胁迫之分。法条并没有明确否定不作为的胁迫,如果只因实际上并不具有法律效力的传统理解,便排除法条并不明确排除的不作为胁迫,这是于法不符的。
2 不作为的胁迫劫财具有与作为的胁迫劫财相当的甚至是更为严重的社会危害性。譬如医生对一生命垂危病人实施手术,在开膛剖腹之后,突然以不继续手术要挟取财。病人在此种情况下,生命已危在旦夕。医生的这一种不作为已严重危及了该病人的生命安全。其家属亲友百般无奈之下,奉以钱财,公民的财产权又受到侵犯。该医生此种行为所造成的社会危害性难道低于虽以暴力相威胁,但并末造成实然性人身伤害后果的作为胁迫劫财吗?
3 以不作为的胁迫当场取财之所以成立抢劫,最关键的原因是完全符合抢劫罪的本质特征。实践中,往往对上文所举例子定为间接故意的杀人或索贿等罪。都没有准确反映出此种犯罪行为对公民财产权与人身权双重客体的侵害以及不作为的胁迫与当场劫财之间手段与目的的内在联系。因此定性都不准确。
对胁迫的另一个一般理解是胁迫方式的明示性,如行为人以语言明确表示暴力内容并要求被害人交出财物。但暗示的胁迫取财是否构成抢劫呢?笔者以为,这需要分情况不同对待:
1 行为人以暗示胁迫当场取财,而被胁迫人并未交付财物。这一种情况,要么是行为人暗示手段不足以传达胁迫内容,要么就是虽然暗示手段足以传达胁迫内容,但因为对被害人产生的精神控制不足以达到令其不敢不交出财物的程度。这两种情况,虽然都符合抢劫罪的本质特征,但因为对被害人的人身权与财产权所造成的危害都较轻微,以不定抢劫罪为妥。当然,如果行为人的暗示胁迫手段较为严重,尽管被害人并未交付财物,也应以抢劫罪论处。
2 行为人以暗示胁迫意图当场取财,而被害人因精神恐惧而当场交付财物,笔者以为,应以抢劫罪论处,理由如下:
1 胁迫劫财是行为人通过胁迫手段,使被害人产生精神恐惧而不敢反抗,当场交付财物的行为。刑法条文并没有排除暗示胁迫手段的存在。行为人主观上存在抢劫故意,客观上实施暗示的胁迫手段,而且从被害人交付财物这一情节来看,这一种暗示的胁迫手段对被害人产生的精神强制已达到使其不敢反抗而当场交付财物的程度。因此,完全符合胁迫劫财的本质特征。
2 明示跟暗示,只不过是胁迫内容的方式不同。"暗示"只是相对于"明示"来讲。行为人以劫财为目的,而且达到了这一目的,那 么,这一种"暗示"无论如何,都是足以传达暴力威胁内容的。因此,暗示跟明示,实际上并无本质区别。
3 从实际情形看,存在大量的以暗示胁迫劫财的方式。笔者在办案中碰到过这样的案例:以曾某为首的五人团伙,经常在温岭市泽国镇对外地打工者敲诈勒索,暴力抢劫。某日,曾某等人看到江西籍小工李某,曾某提出"抢点钱用用"。团伙五人遂一言不发上前围住李某。李某知道曾某等人向来敲诈,抢劫,无恶不作,也知道曾某等人此次的用意,因惧怕招其殴打,只好拿出五十元钱交于曾某,遂得以解围。此案温岭市检察院认为不构成犯罪,不批准逮捕。笔者认为不妥。如果类似这样的暗示胁迫劫财都得不到处理,公民的财产权和人身权权就得不到有效保障。而且有些狡猾的犯罪分子还会钻法律的空子,千方百计变明示的胁迫为暗示的胁迫,借以逃脱打击。
4值得一提的是新《刑法》在第二百六十七条第二款作出新规定:携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定(即抢劫罪)定罪处罚。在制订本条时,就有人提出异议,认为在实施抢夺罪中,仅仅由于行为人携带凶器,即便没有使用甚至没有出示,就转而以抢劫罪定罪处罚,混淆了抢劫罪与抢夺罪的实质界限。但立法者考虑到,携带凶器抢夺,较之一般的抢夺罪,具有更为严重的社会危害性。而且,这类犯罪案件为数不少,有时的确难以区分行为人携带的凶器是否对被害人构成了胁迫(2)———这里,立法者就考虑到行为人携带的凶器虽然在某些时候没有使用或者出示,但有可能对被害人造成暗示性的胁迫。而且司法实践中,行为人可能借助这一种暗示性来否认其抢劫故意,而司法人员又极难认定。因此,为了从重打击这样一类犯罪,新《刑法》增设了此规定。这从一个侧面反映了立法者承认暗示性胁迫抢劫存在的立法意图。
四,不动产及财产性利益能否成为抢劫罪对象
传统的理解和司法实践中普遍的看法,认为抢劫罪中财物不包括不动产及财产性利益。把不动产(如房屋)排除在抢劫罪对象之外,是有一定道理的。因为正如上文论述的,抢劫行为社会危害性程度是这一行为对人身权与财产权侵害的综合。侵占不动产相对于侵占动产来讲,不动产因其本身特征(不可移动),其财产权恢复是轻而易举的。因此,这一种行为与抢劫动产的社会危害性相差悬殊。实际情形中,以暴力、胁迫或其它方法非法侵占不动产这样的案例是少之又少。对这一类少之又少的情形作立法规定,这样的法律形同虚设,并无多大意义。而且,实践中偶而出现严重暴力侵占不动产的案件,亦可以故意伤害,故意杀人等罪名加以惩戒,所以,把不动产排除在抢劫罪对象之外,是有一定道理的。但不加分析地把财产性利益(如债权、服务报酬等)一概排除在外,笔者认为不妥。理由如下:
1 司法实践中,对于法无明文规定的情形,仅仅按传统做法而无法理及法律 依据定罪判刑,是没有说服力的。这样的案例:甲乘坐 的出租车到达目的地后,为拒付十元车费,遂拿出一把水果刀抵住司机的脖子威胁道:还不快走,我一刀捅死你。司机因害怕而驾车离开。在类似这样的案件中,甲拒付的车费就是一种财产性利益。与甲用刀抵住司机 的脖子并从其口袋里掏出十元钱这样的情形相比,两者的行为本质与社会危害性并无多大差异。
2 对这一类法无明文规定而又存在争议的问题,对于我们搞实际工作的同志来讲,最关键的是准确把握立法者的立法原意。如何把握呢?从宏观角度讲,要以立法精神为指导。因为抢劫是一种严重侵犯人身与财产权的犯罪。古今中外的立法都是从重打击的,从原则角度讲,“法律是一个有机的整体,每一个法律条文中的每一个词语都是存在于这个条文和整部法律之中的,具有内在的逻辑联系"(3)。从民法角度看,财物包括动产、不动产及财产性利益。从刑法角度看,我们可以从其它财产型犯罪(如盗窃罪)关于盗窃对象的一些规定来推断对"财物"的理解。刑法第二百六十五条:以牟利为目的,盗接他人通信线路,复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备设施而使用的,依照本法第二百六十四条的规定(盗窃罪)定罪处罚 。这一法条,明确表明了立法者对财物的理解:民法上财物包括财产性利益的观点亦适用于刑法。司法实践中,盗窃他人不加密码的存折,我们亦是作为盗窃罪来处理的。实际上,银行存折并不是一种动产,而是持有人对于银行的一种债权体现,是一种财产性利益。同样是财产型犯罪,对二百六十三条(抢劫罪)与对二百六十四条(盗窃罪)的犯罪对象作出两个不同的理解,这是不符号法律内在的逻辑联系的。从理解立法原意的具体方法角度讲,扩张理解是一个重要的方法。“例如,推土机从严格意义上讲并不是交通工具,因此,一般而言,如果在生产作业中违章驾驶推土机,造成重大危害结果的,应是重大责任事故罪,而不是交通肇事罪。但是,推土机也具有交通运行的功能,如果行为人驾驶推土机在公路上行驶时肇事,那就可能把它看成是一种交通工具,对行为人应按交通肇事罪来处理。在这里,对交通工具就作了了扩大范围的理解,即把一般意义上不是交通工具的推土机也理解为交通工具的一种。”“扩张法条意义的一个重要前提是,所要扩张的条文或词语与被扩张进来的东西不是同级并列关系,而是属种关系或包容与被包容 的关系。”(4)财产与财产性利益这一对概念同样是一个包容与被包容的关系,理解抢劫罪的对象财物时包括财产性利益,并不违反扩张解释的规则。
3实际情形中,大量存在以暴力,胁迫等手段侵占财产性利益的行为。特别是改革开放以来,服务行业蓬勃发展,以暴力、胁迫等手段拒付报酬的行为大量存在。因为执法者囿于计划经济年代对抢劫罪对象“财物”的传统理解,公民的这一类合法权利往往得不到有效保护。刑法要跟上时代的发展,要树立服务于经济的意识。特别是我们搞实际工作的同志,更不能抱着对法条的过时理解,固步自封。
4,对以暴力胁迫或其它方法获得财产性利益之行为定性为抢劫罪,亦是有国外立法例可循的。如日本、韩国的刑法。有些国家即使不定以抢劫罪,亦认定此类行为构成犯罪,而定以其它罪名。如泰国刑法定义为恐吓取财罪。阿尔巴尼亚刑法定为勒索罪。与我国司法实践认为此类行为不构成犯罪大不相同。
五,以侵犯甲的人身权为手段,当场获取乙的财物是否构成抢劫罪
实际情形中,常出现如下情形:甲已同行,丙对已施以暴力、胁迫或其它方法,逼迫甲当场交付财物。甲恐已的人身遭到伤害,被迫当场交付财物。
对这样的行为,有人认为应定为绑架勒索罪。但绑架勒索罪具有空间的位移特征。行为人绑架他人作为人质,指定时间地点要求他人交付财物。案例中这样当场暴力胁迫取财的行为更符合抢劫罪的本质特征。从民法角度理解,甲因已处于人身危险境地而向甲交付财物后,就产生了甲之于已的债权。因此,丙的行为,貌似侵犯了甲的财产权,实际上侵犯了已的人身权与财产权。而且,根据刑法规定,绑架勒索罪的最低刑期是十年有期徒刑。对类似丙这样的行为判处十年以上有期徒刑,亦有过重之嫌。
在快要结束本文时,笔者认为有必要提一下近年来在刑事司法领域颇为流行的刑法谦抑性原则。刑法谦抑性,又称刑法的经济性或节俭性。这一原则要求对于某种具有社会危害性的行为,只有在道德的、民事的、行政的手段不足以控制时,才将其在刑法中予以禁止。因为本文论述了许多实际情形存在且构成犯罪而司法实践并未视为犯罪的情形,所以是否有违这个原则呢?笔者认为,并不违背。这里关键要全面理解谦抑原则。这一原则固然包括了“非犯罪化”,即通过立法把现行刑法规定为犯罪,但社会危害不大,没有必要予以刑罚处罚的行为不再在刑法中加以禁止,又包括“犯罪化”,即通过立法把具有社会危害性而道德和其它法律手段不足以控制的行为规定为犯罪并予以刑罚处罚。“就非犯罪化而言,中国现行刑法规定的犯罪,虽然有个别可以废除,但主要的问题还不是非犯罪化,而是犯罪化。尤其是经济犯罪,在经济体制改革以后产生了大量的商品经济特有的犯罪,而这些经济犯罪在现行刑法中都没有规定,因而当务之急是予以犯罪化。”(5)

注释:(1)赵秉志主编《侵犯财产罪研究》,法制出版社1998年版第56页
(2)参见陈兴良主编《新旧刑法比较研究——废、改、立》,中国人民公安大学出版社,第117页
(3)赵秉志著《刑法总论问题研究》,中国法制出版社,1996年版第116页
(4)赵秉志著《刑法总论问题研究》,中国法制出版社,1996年版第117页
(5)陈兴良著《刑法哲学》,中国政法大学出版社,1992年版,第8页