死刑存废的理性思考

欧锦雄


　　自意大利刑法学家贝卡利亚提出废除死刑的主张后，死刑存废的论战已持续了两百多年的历史，至今仍争论不息。自建国以来，我国的死刑政策一直是暂不废除死刑，坚持少杀、慎杀，反对多杀，禁止滥杀。近年来，我国刑法学界的一些学者提出了废止死刑的呼声，并得到学界相当多人的支持，但是，反对死刑废止的刑法界人士（尤其是司法实务界的人士）对此不以为然，甚至有人提出应强化死刑适用以应对日趋恶化的社会治安形势。这样，死刑存置论者和死刑废止论者又掀起了死刑存废的论战。有学者认为，从应然性上来说，我们应当提出死刑废止的问题，并大力加以弘扬。从实然上来说，死刑废止是一个漫长而曲折的过程，不可能一蹴而就。我国目前不宜废止死刑，但应当加以限制。(1)这一论述实际上显现了死刑废除的远景设想，即我国死刑政策的远期目标是废除死刑，而现实的死刑政策是保留死刑，但应限制死刑，而实现死刑废除的最终目标需循序渐进。笔者对这种理性的死刑存废观表示赞同。
　　死刑政策是一种具体的刑事政策。死刑政策制定的好坏关系到犯罪形势起伏和社会治安的现状，进而影响到国家的稳定和人民生命、生产秩序的安全，因此，死刑的存废不能仅凭情感的好恶来决定，而应理性地对待。目前，我国的基本国情是：从人口的情况看，我国有十三亿人口，和整个欧洲和拉丁美洲的人口总和差不多；从经济发展情况看，我国仍属于发展中国家，各省市自治区发展不平衡；从民族成分看，共有56个民族；从文化传统看，我国国民受儒家文化、社会主义文化、西方文化等影响，且呈现出个体差异性；从受教育程度看，各种学历、层次的人均有，但是，多数人的文化教育程度较低；从治安情况看，近几年我国的犯罪形势呈上升趋势；从价值观来看，由于我国物质和精神生活水平尚未达到一定程度，人们对生命、自由、人格、财产等价值观念，还未达到较高的水平，在价值观念上，人们并未形成普遍崇尚生命，反对死刑的潮流，相反，报应刑观念对民众观念影响较深，“杀人者偿命，欠债者还钱”是大多数人的观念，大多数人反对死刑废止。因此，我们应基于这一国情之下来考虑死刑的存废。
　　刑罚具有较强的威慑力，这是刑罚与其他强制措施区别的关键特征，在所有刑罚种类中，死刑具有最大的威慑力，它可以抑制可能犯罪的人不去犯罪，或者抑制正在犯罪的人不去犯重大的罪行。这种强大的威慑力可以在人们已认识到其存在的情况下产生作用，也可能是在人们的潜意识里产生抑制作用。我国国情复杂，各种层次、各种素质的国民均存在，但是，死刑的威慑力对大多数人会产生较大的抑制作用，因此，从犯罪的一般预防来说，现阶段，死刑对预防社会上不稳定的人走上犯罪道路，尤其是严重犯罪之路，具有其他刑罚不可代替的作用。从特殊预防来看，我国社会上确实存在着罪大恶极、死不悔改的罪犯，实践中曾出现采用残忍手段杀害十几名，甚至几十名受害人的惨案，犯罪人甚至在被判刑后毫无悔改之意。从理论上说，任何罪犯均可以改造成为弃恶从善的人，但是，从实践来看，在我国现有的监狱改造资源之下，许多前述类型的罪犯在其有生之年里是几乎不可能改造好的，若这些危险分子不被判死刑，那么，当这些罪犯在监狱里接触到其他犯人、干警以及干警家属等人时，这些人的生命权和健康权就有可能遭到侵害。有朝一日这些罪犯越狱出去，那么，社会上的广大群众就有可能惨遭残害。因此，从特殊预防来看，对这种罪恶透顶的罪犯应适用死刑，让其无法再次犯罪。
　　死刑废止论者认为，死刑是不人道的。他们认为，人的生命权利是天赋予的，这一权利任何人也不能剥夺，天赋予的生命只有天才能收回。因此，人的生命，只能自然结束，即不能人为地加以剥夺。犯罪分子杀人是野蛮的、残酷的，而国家设置的死刑同样也是残酷的、野蛮的，只不过是形式不同、指向的对象不同而已，实质上并没有区别。因此，剥夺一个犯罪者的生命也都应该认为是不人道的，是应当受谴责的。(2)笔者认为，任何刑罚均会使犯罪分子感到痛苦，无期徒刑也不例外，它使犯罪分子终身失去自由、失去“性福”，终身被强制劳动却又得不到报酬。从犯罪分子受痛苦这一角度上讲，无期徒刑是不“人道”的。我们是否因此而废除无期徒刑呢？在一些废止死刑的国家里，对身患绝症、痛苦不堪的病人施行“安乐死”是合法的，能否因病人的死亡是人为原因造成的，而认为这“安乐死”不人道呢？几乎每个国家规定有正当防卫制度，法律允许人们在法律规定的范围内剥夺犯罪人的生命而并不认为是违法，能否因犯罪人之死是人为原因所致，而认为正当防卫不人道呢？某种刑罚是否不人道，应置于这个国家社会实际状况来评判，在一个幅员广泛、人口众多、情况复杂的国家里，如果死刑具有强大的威慑力，能抑制无数的恶性案件发生，并应成为刑罚阶梯中尚不可少的部分时，就不能说死刑是不人道的刑罚，因为，死刑的立法和适用所产生的强烈震慑力使无数的民众可以免受犯罪分子的不人道侵害，可以使国家统治秩序、人民的生产、生活秩序得以维护。反之，如果死刑本来是一个国家必不可少的刑罚，但是被不适时废除了，并导致社会恶性案件大量发生，无数民众惨遭不人道杀害，社会动荡不安，那么，这种为了使犯罪分子得到“人道”处罚而反而不考虑无数善良国民人权的缺乏死刑的刑罚阶梯，才是真正不人道刑罚阶梯。这样的刑法则变成了恶法。总之，刑罚人道与否具有相对性，死刑在一个国家里是否属于人道的刑罚，应置于该国的现实情况来评判。
　　从人类刑罚发展史看，各国的刑罚阶梯是从以肉刑为中心到以自由刑为中心演变发展的，是从不文明的刑罚阶梯到文明的刑罚阶梯发展的。当国家发展到一定程度的时候，死刑是最终要被废除的。随着我国物质文明和精神文明的发展以及法治的潜移，我国有朝一日将变成高度法治化的国家，这时，国家的各种立法较为完善，司法日益公正，绝大多数公民的守法观念较强，诚实守信成为了绝大多数公民的基本品质，人们对生命、自由、人格、财产等权利的价值观念发生了较大变化，人们普遍崇尚生命，反对死刑。犯罪人受到财产刑、资格刑和自由刑等较轻的刑罚也将感到强烈痛苦，废除死刑也能达到预防犯罪的目的和较好地维护社会秩序。在这一情况下，死刑成为了没有必要的刑种，这时，我国废除死刑就成为顺理成章之事。
　　一个国家在死刑废止的条件尚未成熟的情况下，不合时宜地废止了死刑，就会使国家和人民受到不必要的侵害，还可能导致社会和经济停滞不前，甚至倒退。从我国现实国情看，死刑在犯罪的一般预防和特殊预防中还发挥着不可或缺的重要作用，从政治、经济、社会和技术角度分析，废除死刑还没有可行性。因此，从我国现实情况看，我国的刑罚阶梯仍需死刑这一刑种。死刑具有强烈的威慑力，但是，并不是死刑规定得越多，犯罪会越少，历史证明，靠严刑竣法并不能减少犯罪，相反，还可能增加犯罪。其实，刑法规定死刑的罪种过多，死刑的威慑力反而会减弱。目前，我国97年刑法典规定的可判死刑的犯罪达69个之多，这是死刑立法膨胀化。在死刑适用上，一些地方也出现适用死刑过多的现象。因此，我国现阶段确需在立法上减少可适用死刑的刑种，在司法上应严格限制死刑适用从历史发展规律来看，死刑废止是历史的必然。但是，在我国，死刑的废止将是一个漫长历程。目前，我国正处于死刑废止过渡期，过渡期过后，死刑必将废止。现在，我们应着手规划死刑废止的蓝图并制定其时间表。废止死刑的过程应循序渐进，既要使规定死刑的罪种数逐渐减少，也要使死刑的实际适用数量逐步减少，同时，应对死刑废止过渡期的刑罚阶梯进行改革，在经过若干年后，一旦条件成熟即可废除死刑。由于我国幅员辽阔，各地情况千差万别，因此，当我国发展到一定阶段时，在死刑废止的问题上应立法规定，各省、自治区和直辖市可进行死刑废止的立法实践，在条件成熟后，即可在全国全面废止死刑。

注释：
(1)陈兴良：《死刑存废之应然与实然》，《法学》2003年第4期，第39-42页。
(2)参见甘雨沛、杨春洗、张文主编：《犯罪与刑罚新论》北京大学出版社1991年3月第1版，第366页。
(节选自《刑法的辩护与批判》，欧锦雄著，中国检察出版社2008年12月出版。题目为摘录时增加。作者：欧锦雄，刑法学教授，中国刑法学研究会理事。)



中国证券监督管理委员会


证监会公告[2012]14号


中国证券监督管理委员会公告〔2012〕14号



　　　 现公布《关于进一步提高首次公开发行股票公司财务信息披露质量有关问题的意见》，自公布之日起施行。






　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中国证券监督管理委员会

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二○一二年五月二十三日　　　




附件：《关于进一步提高首次公开发行股票公司财务信息披露质量有关问题的意见》.doc




关于进一步提高首次公开发行股票公司财务信息披露质量有关问题的意见


为贯彻落实《关于进一步深化新股发行体制改革的指导意见》（证监会公告〔2012〕10号）的有关要求，进一步提高首次公开发行股票公司财务信息的披露质量，增加透明度，促进新股发行中各市场参与主体归位尽责，现就进一步加强首次公开发行股票公司财务信息披露工作提出如下意见：
一、各市场主体须勤勉尽责，切实提高财务信息披露质量
财务信息是发行人招股说明书的编制基础。在发行监管工作中，发现少数发行人财务信息的披露质量不同程度地存在一些问题，有的缺乏针对性和充分性，有的随意调节会计政策、遗漏重要事项、粉饰财务报表，有的存在业绩造假、利润操纵等可疑情形。发行人、会计师事务所、保荐机构等市场主体应高度重视解决存在的问题，提升首次公开发行股票公司财务信息披露质量。
（一）发行人应依法承担财务报告的会计责任、财务信息的披露责任。发行人应严格执行《会计法》、《企业会计准则》的规定，保证会计基础工作的规范性，真实、公允地编制财务会计报告，为保荐机构的尽职调查和会计师事务所的审计鉴证提供真实、完整的财务会计资料和其他资料，确保招股说明书财务信息披露真实、准确、完整。
发行人的控股股东、实际控制人不得利用控制地位或关联方关系纵容、指使或协助发行人进行财务造假、利润操纵，或有意隐瞒重要财务信息的披露。
（二）会计师事务所及其签字注册会计师应当严格按照执业标准出具审计报告、审核报告或其他鉴证报告。会计师事务所应进一步完善质量控制制度，加强内部管理。会计师事务所及签字注册会计师在执业中应有效实施项目质量控制复核程序，保持独立性，不得代替发行人从事具体的会计处理业务或财务报告编制工作。
（三）保荐机构要切实履行对发行人的辅导、尽职调查和保荐责任。保荐机构要对发行人的财务管理、内部控制、规范运作等方面制度的健全性和实施的有效性进行核查和判断，并在发行保荐书和发行保荐工作报告中客观反映基本情况和风险因素，对重要事项应当独立核查和判断。
二、采取措施，切实解决首次公开发行股票公司财务信息披露中存在的突出问题
当前，在首次公开发行股票公司财务信息披露方面应重点做好以下工作：
（一）发行人应建立健全财务报告内部控制制度，合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率和效果
发行人应建立规范的财务会计核算体系，保证财务部门岗位齐备，所聘用人员具备相应的专业知识及工作经验，能够胜任该岗位工作，各关键岗位应严格执行不相容职务分离的原则。发行人应通过记账、核对、岗位职责落实、职责分离、档案管理等会计控制方法，确保企业会计基础工作规范，财务报告编制有良好基础。
发行人审计委员会应主动了解内部审计部门的工作动态，对其发现的重大内部控制缺陷及时协调并向董事会报告。审计委员会应对发行人聘请的审计机构的独立性予以审查，并就其独立性发表意见。会计师事务所应对审计委员会及内部审计部门是否切实履行职责进行尽职调查，并记录在工作底稿中。
发行人相关部门应严格按照所授权限订立采购合同，并保留采购申请、采购合同、采购通知、验收证明、入库凭证、商业票据、款项支付等相关记录。发行人财务部门应对上述记录进行验证，确保会计记录、采购记录和仓储记录保持一致。
发行人应定期检查销售流程中的薄弱环节，并予以完善。会计师事务所、保荐机构应重点关注销售客户的真实性，客户所购货物是否有合理用途、客户的付款能力和货款回收的及时性，关注发行人是否频繁发生与业务不相关或交易价格明显异常的大额资金流动，核查发行人是否存在通过第三方账户周转从而达到货款回收的情况。会计师事务所对销售交易中存在的异常情况应保持职业敏感性。
发行人应建立和完善严格的资金授权、批准、审验、责任追究等相关管理制度，加强资金活动的管理。会计师事务所、保荐机构应关注发行人是否存在与控股股东或实际控制人互相占用资金、利用员工账户或其他个人账户进行货款收支或其他与公司业务相关的款项往来等情况，存在上述情况的，应要求发行人采取切实措施予以整改。
对于发行人财务会计基础薄弱且存在内部控制缺陷的，保荐机构应在保荐工作报告中对此做详细记录，并将整改措施和整改结果记录在案；会计师事务所在实施内部控制审计工作的过程中应评价发行人内部控制缺陷的严重程度，测试发行人内部控制制度执行的有效性并发表意见。
（二）发行人及相关中介机构应确保财务信息披露真实、准确、完整地反映公司的经营情况
发行人应在招股说明书相关章节中对其经营情况、财务情况、行业趋势情况和市场竞争情况等进行充分披露，并做到财务信息披露和非财务信息披露相互衔接。
会计师事务所在出具审计报告、保荐机构在出具发行保荐工作报告时应认真分析公司经营的总体情况，将财务信息与非财务信息进行相互印证，判断发行人财务信息披露是否真实、准确、完整地反映其经营情况。
（三）相关中介机构应关注发行人申报期内的盈利增长情况和异常交易，防范利润操纵
如发行人营业收入和净利润在申报期内出现较大幅度波动或申报期内营业毛利或净利润的增长幅度明显高于营业收入的增长幅度，会计师事务所、保荐机构应对上述事项发表核查意见，并督促发行人在招股说明书中作补充披露。
如发行人申报期内存在异常、偶发或交易标的不具备实物形态（例如技术转让合同、技术服务合同、特许权使用合同等）、交易价格明显偏离正常市场价格、交易标的对交易对手而言不具有合理用途的交易，会计师事务所、保荐机构应对上述交易进行核查，关注上述交易的真实性、公允性、可持续性及上述交易相关损益是否应界定为非经常性损益等，并督促发行人对上述交易情况在招股说明书中作详细披露。
（四）发行人及各中介机构应严格按照《企业会计准则》、《上市公司信息披露管理办法》和证券交易所颁布的相关业务规则的有关规定进行关联方认定，充分披露关联方关系及其交易
发行人应严格按照《企业会计准则36号—关联方披露》、《上市公司信息披露管理办法》和证券交易所颁布的相关业务规则中的有关规定，完整、准确地披露关联方关系及其交易。发行人的控股股东、实际控制人应协助发行人完整、准确地披露关联方关系及其交易。
保荐机构、会计师事务所和律师事务所在核查发行人与其客户、供应商之间是否存在关联方关系时，不应仅限于查阅书面资料，应采取实地走访，核对工商、税务、银行等部门提供的资料，甄别客户和供应商的实际控制人及关键经办人员与发行人是否存在关联方关系；发行人应积极配合保荐机构、会计师事务所和律师事务所对关联方关系的核查工作，为其提供便利条件。
会计师事务所、保荐机构应关注与发行人实际控制人、董事、监事、高级管理人员关系密切的家庭成员与发行人的客户、供应商（含外协厂商）是否存在关联方关系。
会计师事务所、保荐机构应关注发行人重要子公司少数股东的有关情况并核实该少数股东是否与发行人存在其他利益关系并披露。
对于发行人申报期内关联方注销及非关联化的情况，发行人应充分披露上述交易的有关情况并将关联方注销及非关联化之前的交易作为关联交易进行披露；会计师事务所、保荐机构应关注在非关联化后发行人与上述原关联方的后续交易情况、非关联化后相关资产、人员的去向等。
（五）发行人应结合经济交易的实际情况，谨慎、合理地进行收入确认，相关中介机构应关注收入确认的真实性、合规性和毛利率分析的合理性
发行人应结合实际经营情况、相关交易合同条款和《企业会计准则》及其应用指南的有关规定制定并披露收入确认的会计政策。
当发行人经销商或加盟商模式收入占营业收入比例较大时，发行人应检查经销商或加盟商的布局合理性，定期统计经销商或加盟商存续情况。发行人应配合保荐机构对经销商或加盟商的经营情况、销售收入真实性、退换货情况进行核查，保荐机构应将核查过程及核查结果记录在工作底稿中。上述经销商或加盟商的布局、存续情况、退换货情况等应在招股说明书中作详细披露。
如果发行人频繁发生经销商或加盟商开业及退出的情况，会计师事务所应关注发行人原有的收入确认会计政策是否谨慎，对该部分不稳定经销商或加盟商的收入确认是否恰当，发生退货或换货时损失是否由发行人承担，并督促发行人结合实际交易情况进行合理的会计处理。
保荐机构应督促发行人充分披露不同模式营业收入的有关情况并充分关注申报期内经销商模式收入的最终销售实现情况。
发行人存在特殊交易模式或创新交易模式的，应合理分析盈利模式和交易方式创新对经济交易实质和收入确认的影响，关注与商品所有权相关的主要风险和报酬是否发生转移、完工百分比法的运用是否合规等；会计师事务所、保荐机构应关注发行人上述收入确认方法及其相关信息披露是否正确反映交易的经济实质。
对于会计政策和特殊会计处理事项对发行人经营成果有重要影响的，发行人应在招股说明书中详细披露相关会计政策、重要会计估计和会计核算方法对发行人报告期业绩及未来经营成果可能产生的影响等。
发行人应紧密结合实际经营情况、采用定性分析与定量分析相结合的方法，准确、恰当地通过毛利率分析描述发行人的盈利能力。相关中介机构应从发行人行业及市场变化趋势、产品销售价格和产品成本要素等方面对发行人毛利率变动的合理性进行核查。
（六）相关中介机构应对发行人主要客户和供应商进行核查
会计师事务所、保荐机构应对发行人主要客户和供应商（例如，前十名客户或供应商）情况进行核查，并根据重要性原则进行实地走访或核查，上述核查情况应记录在工作底稿中。
（七）发行人应完善存货盘点制度，相关中介机构应关注存货的真实性和存货跌价准备是否充分计提
发行人应完善存货盘点制度，在会计期末对存货进行盘点，并将存货盘点结果做书面记录。
会计师事务所应进行实地监盘，在存货监盘过程中应重点关注异地存放、盘点过程存在特殊困难或由第三方保管或控制的存货。如实施监盘程序确有困难，会计师事务所应考虑能否实施有效替代程序获取充分、适当的审计证据，否则会计师事务所应考虑上述情况对审计意见的影响。
在发行人申报期末存货余额较大的情况下，保荐机构应要求发行人出具关于存货期末余额较大的原因以及是否充分计提存货跌价准备的书面说明，与会计师事务所主动进行沟通，并结合发行人业务模式、存货周转情况、市场竞争情况和行业发展趋势等因素分析发行人上述书面说明的合理性。
（八）发行人及相关中介机构应充分关注现金收付交易对发行人会计核算基础的不利影响
发行人与个人或个体经销商等交易金额较大的，发行人应采取各项措施尽量提高通过银行系统收付款的比例，减少现金交易比例；对现金交易部分，应建立现代化的收银系统，防止出现某些环节的舞弊现象。在与个人或个体经销商交易过程中，在缺乏外部凭证的情况下，发行人应尽量在自制凭证上留下交易对方认可的记录，提高自制凭证的可靠性。会计师事务所在审计过程中，应关注发行人的原始凭证是否完整，审计证据是否足以支持审计结论。
（九）相关中介机构应保持对财务异常信息的敏感度，防范利润操纵
会计师事务所、保荐机构应关注发行人是否利用会计政策和会计估计变更影响利润，如降低坏账计提比例、改变存货计价方式、改变收入确认方式等。
会计师事务所、保荐机构应关注发行人是否存在人为改变正常经营活动，从而达到粉饰业绩的情况。如发行人放宽付款条件促进短期销售增长、延期付款增加现金流、推迟广告投入减少销售费用、短期降低员工工资、引进临时客户等。
三、进一步完善和落实责任追究机制
证券监管部门将依据《证券法》、《公司法》和《证券发行上市保荐业务管理办法》等法律法规的规定，进一步加强监管，完善对发行人、会计师事务所和保荐机构在财务信息披露方面的责任追究机制，督促有关各方切实履行职责。
（一）证券监管部门将加强对财务信息披露违法违规行为的监管，对于发行人的财务造假、利润操纵等重大违法、违规行为，坚决予以查处，并对负有责任的相关中介机构和相关人员予以惩处。
（二）证券监管部门将加强对会计师事务所、保荐机构执业质量的日常监管。证券监管部门将建立首次公开发行股票公司相关中介机构不良行为记录制度并纳入统一监管体系，形成监管合力；根据各相关中介机构不良行为的性质和情节，分别采取责令改正、监管谈话、出具警示函、认定为不适当人选等行政监管措施；构成违法违规的，依法进行行政处罚；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关，追究刑事责任。
证券监管部门将把有关中介机构的不良行为和监管部门采取的监管措施、进行的行政处罚记入诚信档案，并适时向社会公开。
（三）保荐机构、会计师事务所应建立内部问责机制，对于相关人员在新股发行申报过程中出现的不规范行为，应加大内部问责力度，并将问责和整改结果及时报送证券监管部门和相关行业协会。
（四）加大社会监督力度，不断提升新股发行透明度，形成合力，共同促进信息披露质量的提高。