非上市公司实施ESOP计划的法律问题浅析/侍丹青

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 07:37:13   浏览:8537   来源:法律资料网
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非上市公司实施ESOP计划的法律问题浅析

侍丹青

ESOP起源于美国,全称Emplyee Stock Option Plan,即员工期权计划。有关ESOP的基本概念此处不赘,需要指出的是,期权计划的特点之一是股权并不随合同的签署立即转移,而是于约定期限期满时转移(即行权)。这也是期权计划的核心价值所在:于行权日以当初约定价格购买已升值股权(股票)的预期,可以极大地刺激和提升员工的工作热情和动力,正因为如此,ESOP计划成为了欧美各国普遍采用的公司治理方式。
ESOP计划出现在我国并不算晚,但是相应的立法文件却姗姗来迟。目前,针对上市公司实施ESOP计划,我国已经具备了比较完善的操作程序和监管体制,而对于非上市公司,尤其是有限责任公司实施ESOP计划,则不得不称之为“灰色地带”。

• 证监会2006年《上市公司股权激励管理办法(试行)》

证监会此文是我国对ESOP计划操作规范和监督管理的第一次详尽规定,是指导我国上市公司治理结构的一部重要文件。确切地说,该文件不是从ESOP角度,而是从一个更大的角度,即股权激励的角度对此进行规范,并且将股权激励进一步细分为两类,即“限制性股票”和“股票期权”,而后者与所谓的ESOP计划不存在实质性的差别。
该文件的重大意义在于,其从以下各个核心方面对“股票期权”计划的实施进行了相当细致的规定,具有很强的可操作性:
1、期权激励对象:原本包括上市公司的董事、监事、高管、核心技术(业务)人员和其他员工,并且不包括独立董事,但是2008年3月17日证监会发布的《股权激励有关事项备忘录1号》和《股权激励有关事项备忘录2号》,将监事从股权激励对象中摘除;
2、标的股票来源:文件规定了两个途径,即增发股票(包括配股)、回购公司股票,以及法律法规允许的其他方式;
3、股权激励限制:即用于激励计划的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%;激励对象获得的股票期权不得转让、用于担保或偿还债务;股票期权的有效期为10年;
4、股票定价:即在计划公布前一个交易日收盘价和计划公布前30个交易日平均收盘价之间,取其较高者作为定价的下限,并且该定价还需要通过证监会的无异议函。
从以上各要点可以看出,在证监会的文件规范下,上市公司有了一套成熟的ESOP计划指导和监管体系,这也是在我国实施ESOP计划唯一不进入灰色地带的领域。
但是,此文件仅仅规定上市公司的员工持股问题,而对非上市公司当然不能直接适用,并且证监会也不是非上市公司的监管部门。那么非上市公司实施ESOP的法律规范何在?

• 2005年《公司法》第143条

有看法说《公司法》143条是我国对非上市公司(但仍然仅仅针对股份有限公司)实施ESOP的认可和规范,笔者对此持保留意见,并作一简要分析。
众所周知,该143条是公司回购本公司股份的例外规定,其中第三项,即“将股份奖励给本公司职工”被认为是对ESOP的立法支持。笔者认为,该143条与ESOP立法支持之间尚存在一定的差距:
1、该143条仅仅规定了可以“将股份转让给本公司职工”,但是并没有规定允许以“期权”的方式转让该股份。而目前我国商法领域尚处在“法无明文规定即禁止”的阶段,在没有任何其他规范性文件出台的情况下,仅仅依靠此143条就推定可以实施“期权”,未免脱离了我国的国情;
2、该143条规定将该股份转让给职工是以“奖励”的形式,而“奖励”一词与ESOP中极其重要的环节——“定价”之间,未免存在着让人无法把握的区别;
3、该143条第三款规定,在此种情形下公司回购本公司股份,“所收购的股份应当在一年内转让给职工”。而ESOP的核心价值在于“期权”,即在一定时间内,通常是5年左右,维持员工的工作积极性,提升公司的股权(股票)价值。而此143条紧接着第三款就要求“一年内转让给职工”,直接扼杀了ESOP的“期权”价值,ESOP计划的实施又从何谈起呢?
可以看出,直接依据《公司法》143条作为非上市公司实施ESOP的法理依据,稍显苍白,充其量只能说明,《公司法》为实施股权激励提供了股权来源的一个途径而已。

• “内部职工股”问题

在中国研究员工持股计划, “内部职工股”是一个不能回避的问题。根据1993年当时的国家体制改革委员会发布的《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》,“内部职工股”是指“本规定限定范围内的人员作为投资者持有公司发行的股份”。该限定人员包括公司募集股份时花名册上的正式员工、公司派往联营企业和子公司外派人员、董事监事、公司全资附属企业在册职工、公司及其全资附属企业的离退休职工。
该“内部职工股”特点包括:必须印制股权证,不得印制股票,并且该股权证不得由内部职工持有,必须由公司委托的证券公司集中托管。
但是仅仅一年之后,同样是国家体改委,又发布了第33号文,规定禁止发行内部职工股。也就是说,内部职工股是在该特定的一年时间里产生出来的特定历史产物,目前不存在可以利用的空间。
当然,1993年至1994年之间已经发行内部职工股的公司上市后,给证监会又带来了许多烦恼,迫使后者于2003年通过了第11号备忘录,规定“内部职工股”的处理方法有两种,第一为当时合法发行的内部职工股,在企业上市满3年起可以自由流通;第二为非法发行的,以及1994年叫停发行内部职工股之后继续发行的内部职工股,为非流通股,企业上市后该股不得流通。此为题外话。

• 外商投资企业实施ESOP的法律障碍

外商投资企业实施ESOP,又是另外一个值得研究的特例。在此问题上,2002年外经贸委(即现在的商务部)颁布的第575号文《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》规定,“暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。”这个规定目前仍然有效,而其最为直接的作用,就是导致外商投资企业根本不可能实施ESOP计划。
在实践中,不仅不允许中国自然人与外国投资者合营设立企业,已经设立的外商投资企业也不允许出现中国自然人股东。已经设立的外商投资企业股东,如果要将股权协议转让给中国自然人,是无法得到审批机关批准的;而外商投资企业制定股权激励计划,以激励雇员尤其是高层管理人员,受到股权奖励的雇员通常都是中国自然人,这就使得ESOP计划的实施走入了死胡同。由于法律的上述规定,前述情况都不能顺利实施,这不能不说是立法上的遗憾。 [注]

• 我国非上市公司实施ESOP的现状综述

正如金融业等诸多前沿行业一样,我国非上市公司对ESOP的实践,也远远地走在了立法的前面。早在2005年新《公司法》出台之前,有关实施ESOP计划的报道就连篇累牍了,当然股权来源不是公司回购,而是原股东转让等其他途径;新《公司法》出台之后,因为143条的缘故,ESOP被爆炒了好长一段时间,尝试实施ESOP的境内企业更是数不胜数,不仅股份有限公司,甚至众多有限责任公司也通过“虚拟股票”等变通方式进行尝试。
不得不说的是,我国非上市公司目前没有实施ESOP的法律支持,现实中普遍存在的所谓ESOP,其实质无非是奖金的一种形式,而不能说是真正意义上的ESOP,因为真正的ESOP行权需要进行股权的变更或者股票的买卖,而不仅仅是拥有虚拟股份(股票)和享受分红。

[注] 参见叶军、鲍治著《外资并购境内企业的法律分析》P249,法律出版社2008年1月第2版。


作者:侍丹青,复旦大学法学院硕士研究生,美国盛德国际律师事务所上海代表处实习生

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晋城市人民政府办公厅关于印发晋城市人民政府网络发言人管理办法的通知

山西省晋城市人民政府办公厅


晋城市人民政府办公厅关于印发晋城市人民政府网络发言人管理办法的通知

晋市政办〔2010〕16号


各县(市、区)人民政府,市直及驻市各有关单位: 

《晋城市人民政府网络发言人管理办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。

                                      晋城市人民政府办公厅
                                       二O一O年二月八日

                晋城市人民政府网络发言人管理办法

                    第一章 总 则

第一条 为确保市政府网络发言人工作行为规范、运转协调、监管有力,特制定本办法。

第二条 网络发言人由政府指定或授权,对外发布政府的网络新闻和政务信息,并就网络媒体和公众关心的相关问题进行答复。

第三条 网络发言人是由市政府办公厅、市政府信息化管理办公室、各县(市、区)人民政府、市政府各工作部门、各有关单位共同组成的联动工作系统。

第四条 网络发言人的宗旨是“听民意、汇民智、解民忧、聚民心”,目的是创新政府信息公开的新渠道和新方式,畅通政府与网民交流的官方通道,规范网络信息发布,正确引导网络舆论,促进信息公开。

第五条 市政府门户网站“晋城在线”是网络发言人第一发布平台。网络发言人通过文字、图片、视频、在线发布、跟帖等多种方式进行网络发布。

第六条 市政府办公厅是网络发言人的领导机关,负责领导、协调网络发言人的工作,以及综合考评的审定。

市政府信息化管理办公室是网络发言人的业务主管机关,负责政府网站对外发言,指导、检查、监管各部门网络发言人的工作。

                    第二章 网络发言人设立

第七条 网络发言人设立范围包括各县(市、区)人民政府、市政府工作部门、驻市单位、部门管理机构和市直相关事业单位。

第八条 第七条所属单位设立网络发言人、联络员各1名。网络发言人由所在地区、单位的班子成员担任。联络员要求了解、熟悉本地区、本单位的工作,政治和业务素质过硬,掌握互联网舆论引导工作的方法与技巧,有较强的工作责任心。

                     第三章 网络发言人职责

第九条 网络发言人职责:

1.以单位实名,适时就本地区、本单位的政务信息,在网上进行发布,听取网民意见与建议。

2.负责本地区、本单位突发性事件及处理结果的网上通报。

3.处理相关网帖的答复工作。

4.研究分析网络舆情与网络事件,开展与网络媒体的联系与协调。

5.网络发言人联络员协助网络发言人,具体做好网上信息发布、网帖处理等工作。

                     第四章 网络发布内容

第十条 网络发布内容:

1.重要或突发事件、媒体事件。

2.媒体、网民关注的我市社会热点问题。

3.经济社会发展情况。

4.重大决策或重要工作部署。

5.各县(市、区)、各部门需向社会通报的有关情况。

6.其他需发布与答复的事项。

                     第五章 网络发布时效

第十一条 网络发言人根据本县(市、区)、本单位网络新闻发布的安排,及时利用网络平台进行网上发布。对涉及面广、社会影响大的热点问题,应在信息生成后的24小时之内予以发布,提高政务信息的发布效率。

第十二条 网络发言人应关注主要门户网站、重点新闻网站、社区网站,如人民网强国论坛、新华网发展论坛、西祠胡同、天涯社区、新浪论坛、搜狐论坛、网易论坛等涉及晋城网帖的版面,对涉及本地区、本单位的网帖,原则上要求在网帖首发后24小时内以网络发言人名义予以答复,提高应对网上舆论的速度。

                     第六章 安全保密

第十三条 网络发言人应严格遵守《中华人民共和国国家安全法》、《中华人民共和国保守国家秘密法》、《中华人民共和国信访条例》、《互联网信息服务管理办法》等国家法律法规,不得泄露国家机密和网民反映的不宜公开的内容,不得向无关人员谈论不宜公开的处理情况。

第十四条 网络发言人不得将控告、检举材料及有关情况透露或者转交给被控告、检举的对象;不得公开和向“利害”相对人提供发贴人的姓名、身份证明、联系方式、单位、家庭住址及IP等信息。对发贴人的姓名、身份证明、联系方式、单位、家庭住址及IP等信息加以保密,不得他用。

第十五条 对于不宜在网络公开发布的处理结果,网络发言人只向发帖人回复,不得向社会公开。

                      第七章 效果评价

第十六条 网络发言人进行网络信息发布或开展网帖回复处理后,应主动统计分析网民的观点、意见,及时作出网络发布与网帖答复工作的效果评价,增强工作的针对性与有效性,提高网民的满意度。

                       第八章 附 则

第十七条 本办法由晋城市人民政府办公厅负责解释。

第十八条 本办法自2010年5月1日起施行。



阿拉善盟行政公署关于印发进一步做好巴彦浩特住房保障和旧城改造的实施办法的通知

内蒙古自治区阿拉善盟行政公署


阿署发〔2008〕70号




阿拉善盟行政公署关于印发进一步做好巴彦浩特住房保障和旧城改造的实施办法的通知

阿左旗人民政府,行署各委、办、局:
  经盟行署研究,现将《阿拉善盟行政公署关于进一步做好巴彦浩特住房保障和旧城改造的实施办法》印发给你们,请结合实际,认真遵照执行。
  

  二○○八年十一月二十八日




阿拉善盟行政公署

关于进一步做好巴彦浩特住房保障和旧城改造的实施办法


  为进一步加快巴彦浩特住房保障体系建设和旧城改造步伐,有效解决城市低收入家庭住房困难,提高广大人民群众居住和生活环境质量,为进一步做好住房保障和旧城改造工作,特制定本办法。
  一、坚持的原则和适用范围
  (一)凡在巴彦浩特镇区内开发建设要遵循“统一规划、综合开发、配套建设,先重点后一般,先地下后地上”的原则。
  (二)旧城改造范围:
  按盟规划管理部门划定的区域确定。
  (三)享受优惠政策的项目范围:
   1、廉租住房建设项目;
  2、经济适用住房建设项目;
  3、城中村、城边村、危旧房改造项目;
  4、盟行署、阿左旗政府确定的重点工程项目。
  二、享受优惠政策的项目
  (一)廉租住房建设项目
  1、土地政策:采取行政划拨的方式取得土地使用权。
  2、收费政策:
  (1)免建防空地下室,免收防空地下室易地建设费;
  (2)免收城市建设配套费、城市占道费、土地测绘费、消防验收电气安全检测费、环境影响评价费、噪声超标排污费、气象审核评估跟踪建设竣工验收费、防雷检测费、排水增容入网建设费、给排水排污勘察设计费、免收水资源费、免收规划审图费、规划测绘费、规划竣工测绘费、新型墙体材料专项基金、城市教育附加、地方教育附加、城镇公用事业附加、散装水泥费、拆迁管理费、供热增容入网建设费、供热勘察设计费、移动网通配建费、工程质量监督费、工程检测费、工程定额测定费、建安工程社会保障费全额返还,不得提取管理费,施工图审查费、招投标代理服务费、低压供电设计费。其他各项收费凡行政事业性收费,执收单位为全额拨款的,只收工本费;执收单位为财政差额拨款的,减半收费;执收单位为企业性的,按最低标准收费。
  3、税收政策:
  免收城镇土地使用税,开发建设单位所有应向税务部门缴纳的税金依法缴纳后,由财政将属地地方留成部分返还开发建设单位。
   4、经批准的廉租住房小区的配套商业服务用房享受廉租住房的优惠政策。
  (二)经济适用住房项目
   1、土地政策:采取行政划拨的方式取得土地使用权。
  2、收费政策:按照第二条第二款收费政策执行。
  3、税收政策:
  免收城镇土地使用税,销售不动产营业税;所得税金额缴纳后,按税收入库级次由财政将属地地方留成部分作为扶持资金,返还开发建设单位。
  4、经批准的经济适用住房小区的配套商业服务用房享受经济适用住房的优惠政策。
  (三)城中村、城边村改造项目
  按照专项总体规划要求,项目开发建筑面积3万平方米以上,项目的拆迁用地面积占整个小区用地面积2/3以上的,并当年当期开发面积3万平方米以上分两年建设的。
  1、土地政策:
  旧平房改造土地采取毛地方式出让,土地出让金按政府净收益收取,净收益标准出让宗地的不同条件进行评估确定,土地出让金不再返还开发建设单位,开发建设单位得到土地后,按土地出让合同要求限期拆迁开发建设,逾期未开发建设的将收回土地使用权,造成的损失由开发建设单位自负。
  2、收费政策:
  (1)对经审批不建设防空地下室的,按标准(20元/m2)每平方米减收10元;
  (2)城市建设配套费按标准(40元/m2)每平方米减收20元。
  3、税收政策:
  销售不动产营业税、所得税金额缴纳后,按税收入库级次由财政将属地地方留成部分作为扶持资金返还开发建设单位。
  对于项目区域内原村民购买的用于经营的商用房,给予契税返还,营业税属地地方留成部分二年内退返的政策。经营性商品房出售(出租)一年经营期内免交各种行政事业性收费。
  (四)危旧房改造项目
  按照专项规划要求,旧城改造项目的拆迁用地面积占整个小区用地面积2/3以上的,并当年当期开发建筑面积3万平方米以上建设的。
  1、土地政策:
  旧城改造土地采取毛地方式出让,土地出让金按政府净收益收取,净收益标准根据出让宗地的不同条件进行评估确定,开发建设单位足额上缴国土部门、财政部门,政府将土地出让金作为拆迁投入、小区内外绿化及其他基础设施建设费用全额返还开发建设单位。开发建设单位得到土地后,按土地出让合同要求限期拆迁开发建设,逾期未开发建设的将收回土地使用权,造成的损失由开发建设单位自负。
  2、收费政策:
  按照第二条第二款收费政策执行。
  3、税收政策:
  开发建设单位销售不动产营业税、所得税全额缴纳后,按税收入库级次由财政将营业税属地地方留成部分和所得税属地地方留成作为扶持资金足额注入开发建设单位。
  (五)公共建筑、公共设施项目
  1、城市市政公用设施及治理环境污染的技改、维修等环保项目,托儿所、幼儿园、中小学教学设施项目,经民政部门确认的荣军疗养院、敬老院、社会福利院和为残疾人服务的非盈利性社会福利设施项目,抗震、防灾工程、军事设施及营房建设项目,城市建设配套费免收。
  2、中学、中专、技校的校舍项目,党、政等行政机关、团体办公房项目,文化、卫生、科技、体育等公用设施的建设项目,城市建设配套费按标准(40元/m2)每平方米减收20元。
  3、公共建筑项目,城市建设配套费按标准(40元/m2)每平方米减收15元。
  (六)特殊地段改造
  对老旧区内无连片改造条件的特殊地区、特殊位置的平房密集区、危旧房及城中村、城边村改造中的特殊项目,采取一事一议的办法,由盟建设局综合评审后,提出意见报盟行署研究确定。
  三、建设项目管理
  (一)开发建设项目施工必须经过工程招投标,并按国家、自治区有关规定、政策及基本建设程序办理相关手续。
  (二)允许建设单位自行选择符合资质条件的建筑设计企业。
  (三)供水、供热、供电、排污、供气、通讯、有线电视等有关单位要将管线负责通至小区的红线处并保证及时组织配套施工,简化办公程序,配合建设单位搞好协调服务,确保工程顺利进行。小区内的配套设施除供热外由开发单位负责施工,相关部门提供技术指导和使用材料的监督。
  (四)小区内商品房套型面积必须执行“普通商品房住宅90平方米以下中小型住宅比例达到70%”的标准,小区配建5%廉租住房,廉租住房的套型面积控制在50平方米内,经济适用住房的套型面积控制在60平方米左右。
  (五)优先安排占地范围内被拆迁户,妥善解决被拆迁户的安置问题。
  (六)廉租住房建设项目、经济适用住房项目按国家、自治区廉租住房、经济适用住房相关政策执行。
  (七)开发建设单位应具有合法资质证书和营业执照。项目拆迁需遵循国家、自治区有关法定程序依法拆迁、文明拆迁,并按有关规定有效安置被拆迁户。对不遵守国家和自治区房屋拆迁规定、无理取闹、漫天要价的被拆迁户,阿左旗政府及各相关部门将申请法院强制拆迁。遵守基本建设程序并在规定或承诺的建设工期内完成项目建设、验收及交付使用。不得擅自更改土地使用用途,不得倒买倒卖;不得擅自更改规划设计,特别是总体设计和单项立面造型设计,必须按规划设计进行美化、绿化、硬化、亮化及配套物业用房、社区用房;不得指定或认可施工单位降低工程质量。因开发建设单位拖欠有关税费、土地出让金等造成以往开发住宅不能办理登记房屋产权证的,建设、土地、规划部门对其不予办理新的用地、规划、建设手续;建设部门停止办理开发资质、年审等手续,并依法对其警告、罚款、降级直至吊销其资质;也可提请人民法院强制执行其财产,变卖抵缴土地出让金和有关税费,并依法追究其法律责任。建设工期超政府批准时限的收回。
  开发建设单位凡违反上述条件之一者,不再享受优惠政策并追缴应交款项。
  (八)申请优惠政策的开发建设单位应提供土地部门的土地批准文件或土地协议,规划部门的选址意见书、用地规划许可证、工程规划许可证和申请文件等必要资料,需发改委立项的还应有相应批准文件。优惠政策申请文件报盟建设局,由盟建设局综合评审后批准执行。
  (九)税收和土地收益等政策随国家、自治区政策的变化而做相应调整。
  四、相关部门的责任
  (一)本优惠政策的执行责任人为各相关部门的主要负责人。涉及上级部门的由执行责任人负责协调解决,涉及下级部门的由执行责任人负责监督落实。
  (二)各部门应不断加强行政效能管理,在受理政府保障性住房及房地产开发项目时,严格按承诺工作时限管理,对于超过工作时限或严重超过工作时限的相关部门由督查室、监察局追究部门主要负责人的责任。
  五、原政策规定与本《办法》不符的,以本《办法》为准。
  六、本《办法》自二○○九年一月一日起施行,二○○九年新开工建设项目,享受本《办法》相关政策。