劳动合同法雷声大雨点小/赵越

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 08:52:58   浏览:8834   来源:法律资料网
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劳动合同法----雷声大雨点小

赵越


  2007年底,即将出台的《劳动合同法》令无数劳动者欢呼雀跃,也使许多不规范用工的企业如临大敌。企业各自忙着钻研应对策略,社会上各种讨论、讲座层出不穷。富士康、华维、家乐福等著名企业抓紧在新法实施前进行的裁员、变更关联企业重签劳动合同以避免无固定期限劳动合同等事件也轰动一时,引起社会广泛讨论和关注。这些都似乎预示着2008年1月1日是划分新旧的转折点,仿佛劳动者的春天真正到来了。

  但是,早在《劳动合同法》的起草阶段,质疑声和废除声就不绝于耳(见周帆《建议尽快废除劳动合同法、最低工资标准》及香港压铸及铸造业总会会长李远发《致香港及内地两地政府的公开信》),许多人把《劳动合同法》实施视作企业运营的主要障碍。曾经的中国首富张茵女士就认为这部法律“对企业发展是种障碍”。更为激烈的指责来自著名经济学家张五常,他直指《劳动合同法》“限制了企业用人自由”,“会把企业搞垮”。东莞市一副市长倡言要放缓《劳动合同法》的实施力度。当地方政府也敢于叫板国家法律在地方的实施,执法者所受到的来自地方的压力也就可想而知了(摘自王琳《应对经济危机不能践踏新劳动法》)。

  在此背景下,赶着全球性金融危机,这部新法于2008年1月1日极其不合时宜地出台了,打着保护企业的旗号下,在《劳动合同法》实施伊始就大打折扣,法律的威严被严重践踏,。时至今日,《劳动合同法》已经实施两年多了,这期间我们经历了许多劳动纠纷解决与仲裁,对适用新法产生的结果感到十分失望,可以套用中国一句老话就是“上有政策,下有对策”,在实际应用中,《劳动合同法》中对用人单位规定严格的内容,多被一一破解,还加以冠冕堂皇的理由,让劳动者哑口无言,一些本应约束用人单位的规定,变成了束缚劳动者的羁绊。

一、 对于如何证明加班事实的存在,以及因用人单位未付加班工资拟主张经济补偿金的辞职程序不明确,致使员工辞职时无章可循。

  根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定,工资总额由加班加点工资、奖金、津贴和补贴六个部分组成,这意味着加班工资是劳动者劳动报酬的组成部分。《劳动合同法》第三十八条第二款及第四十六条之规定,“用人单位未及时足额支付劳动报酬的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。” 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

  根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定,发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。实践中,加班记录一定是属于用人单位掌握管理的,因此,在劳动仲裁或法院庭中,加班证据的举证责任应当在用人单位一方。

  但在实践操作中我们发现,想让用人单位举证劳动者存在加班事实几乎是不可能的。若劳动者无法提供加班证据,而用人单位又拒不提供证据的前提下,仲裁庭和法庭没有任何办法强制用人单位提供,用人单位不提供劳动者加班证据,就无法断定劳动者是否有加班,本人曾代表资方在江苏办理一宗劳动者诉用人单位因未支付加班费,而提出辞职并要求支付经济补偿金的案件,该劳动者在该用人单位工作已十几年,劳动者当庭出具加班记录复印件,但用人单位不予承认并拒不出具记录的原件,在这种情况下,即便仲裁庭或法庭拟裁定或判决不利后果,也由于无法确定加班时数而无法给出具体裁决。且当时受金融危机影响,仲裁机构的主旨还是考虑企业利益,以避免更多类似员工看到有利于劳动者的仲裁结果而大批涌入。最终,该案在仲裁员和律师的努力下达成调解解决;此外,许多单位没有打卡机制,在此情况下,虽劳动者提供加班线索,但若用人单位对线索加以否定,仲裁庭或法庭也无法确定加班具体时间和加班费数额。本人承办的另一宗劳动仲裁案件中,劳动者可提供休息日加班会见单位客户的会议记录及相关电子邮件作为加班证据,但由于用人单位予以否认,并拒不提供相关证据,仲裁员称仅根据劳动者提供证据不足以证明加班时段,且劳动者在书面辞职信中没有明确申明系因未支付加班而提出辞职,仲裁员表示不予支持该部分仲裁请求。并且,仲裁员还表示,只因单位未支付万余元加班工资,劳动者就要求支付高额经济补偿金,对用人单位不公平。就这样,法律明确的规定被人为改变,法律条文成为摆设。

二、 对于用人单位拖欠工资,劳动监察部门仅介入对在职员工工资拖欠纠纷解决,而离职员工资加班费拖欠须经劳动仲裁解决。

  根据《劳动合同法》第八十五条,用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:
  (一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;
  (二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
  (三)安排加班不支付加班费的;
  (四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
  从条文上看,用人单位承担这一责任,并未有劳动者离职前和离职后之分,但目前实践中,上海在处理用人单位拖延结算劳动者在职期间结余工资问题时,按劳动者离职前和离职后区分这一责任,劳动监察部门仅解决劳动者在职时劳动报酬和加班费拖欠,而对于劳动者离职后主张支付拖欠劳动报酬和加班费则不在其职责范围,劳动者举报到劳动监察部门时,则被建议去劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。而一般来说,员工在职时,为保住自己的饭碗,即便用人单位有拖欠工资情形,也不会进行举报。员工会在离职后向用人单位主张立即支付应付而未付之劳动报酬或加班费,意味着这必须通过仲裁途径解决,但仲裁机构又认为,这条不适用仲裁程序,仅劳动行政部门适用。因此,若将此条按离职与否区分,则本条无疑又形同虚设。

  通过诉讼解决这类纠纷时,实践中,仲裁庭或法庭要求劳动者提供用人单位恶意拖欠证据,我们知道,恶意拖欠证据十分主观,没有法定要求,举证困难不得而知。若无法提供恶意拖欠证据,则用人单位将应付而未付部分工资和加班费在庭审后支付给员工后,就被认为纠纷圆满解决,用人单位对其拖延支付员工工资和加班费的违法行为,不用承担任何赔偿责任。这样下来,《劳动合同法》不仅没有向劳动者倾斜,还在助长一些不法用人单位违法气焰。

三、 怠于办理退工手续,仅赔偿失业保险额度,对劳动者十分不公平。

  《劳动合同法》第50条第1款规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。对于用人单位拒绝办理退工手续或出具相关证明的行为, 《劳动合同法》第89条进行了规定,用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。《上海市劳动和社会保障局关于实施若干问题的通知 (二)》[沪劳保关发 (2004) 4号]第5条第1款也进行了规定,即劳动合同关系已经解除或者终止,用人单位未按《条例》规定出具解除或者终止劳动合同关系的有效证明或未及时办理退工手续,影响劳动者办理失业登记手续造成损失的,用人单位应当按照失业保险金有关规定予以赔偿;给劳动者造成其他实际损失的,用人单位应当按照劳动者的请求,赔偿其他实际损失,但不再承担法定失业保险金的赔偿责任。

  虽有规定因未及时办理退工手续给劳动者造成其他实际损失的,用人单位应当按照劳动者的请求,赔偿他实际损失,但实践中,司法机关在实际损失方面对劳动者举证要求十分严格,使之成为不可能完成的任务,用人单位拖延办理退工手续,劳动者仅可得到失业保险额度的赔偿,成了执法不成文的规定,使得用人单位违法成本变得十分低廉,这种处理方式不仅没有达到约束用人单位的目的,反而变成纵容,单位可根据实际情况想拖一段时间就拖一段时间,劳动者的权益还是无法得到实际保障。

  除上述外,实践中还存在许多问题,比如同工同酬的实现等等,就不在此一一列举。从《劳动合同法》的起草到实施,仿佛立法机关和劳动者开了个大的玩笑,从被称为无限倾斜于劳动者,现今日变成无关痛痒,这部法一出台就变成摆设,哪部分会实行,哪部分会被变通,令人捉摸不定,国家的法制威严性也遭到严重损害。本人认为,一部大法的出台应经过深思熟虑,其内容应严谨,经得起时间推敲和实践考验,若法律内容本身有问题,就应及时进行修订,以保护法律威严性不受侵害,也为今后立法执法铺平道路。


上海富石律师事务所 赵越律师 www.finesselaw.com
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贵州省统计管理试行条例

贵州省人大常委会


贵州省统计管理试行条例
贵州省人大常委会


(1988年5月14日贵州省第七届人民代表大会常务委员会第二次会议通过)


第一条 为了保证《中华人民共和国统计法》(以下简称《统计法》)、《中华人民共和国统计法实施细则》(以下简称《实施细则》)的实施,结合我省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本省所属及本省行政区域内的国家机关、社会团体、企业事业组织和私营企业、个体工商户、承包经营户、个人合伙、联营组织,外资、中外合资和中外合作经营的企业事业组织,港澳和台湾同胞、华侨独资、合资或者合作经营的企业事业组织。
第三条 本条例第二条所列组织和个人必须依法准确及时地提供统计资料或者统计调查所需要的情况。
企业事业组织承包租赁后,必须完成各项统计调查任务。企业在分立、合并、兼并、破产时,其主管部门必须向当地人民政府统计机构备案,并按照统计制度规定提供统计资料。
基层群众自治组织和公民,有义务如实提供国家和地方统计调查所需要的情况。
第四条 各级人民政府和各部门、各单位的领导人对统计机构和统计人员依法提供的统计资料不得修改;如果发现统计资料不实,应当责成统计机构、统计人员和有关人员核实订正;统计机构、统计人员与有关领导对核实后的统计资料仍有意见分歧,应同时上报,由上一级统计机构处
理。
第五条 县级以上各级人民政府设立独立的统计机构。区公所、街道办事处和乡、镇人民政府应设置专职或者兼职统计人员,也可根据工作需要聘任统计人员。
区公所、街道办事处和乡、镇人民政府设立由有关领导和统计人员参加的统计站(组)。
第六条 县级以上人民政府主管部门设立综合统计机构或者设置综合统计人员;企业事业组织设立统计机构或者设置专职统计人员,并指定统计负责人;乡镇企业、街道企业以及其他小型企业应当指定专职或兼职统计人员。
第七条 统计机构、统计人员必须会同有关职能机构建立健全原始记录、统计台账、统计核算和统计资料审核制度,配合有关机构完善计量和检测制度,保证统计数字的准确性。
第八条 统计人员的权利
一、依法进行统计调查。要求有关单位和人员提供统计资料,检查与统计资料有关的原始记录和凭证,要求改正不实的统计资料;
二、揭发检举统计调查工作中违反国家法律和破坏国家计划的行为;
三、要求参加专业培训和进修,更新专业知识;
四、具备国家规定条件的,可以申请统计员、助理统计师、统计师和高级统计师的职称。
第九条 统计人员的义务:
一、搜集、整理、提供统计资料,并对提供的统计资料负责;
二、执行统计法规,完成统计工作任务;
三、严格管理统计资料,保守国家机密和家庭、私人单项调查资料的秘密;
四、向领导机关和有关部门提供统计服务。
第十条 调动统计人员必须依照《实施细则》第二十八条的规定,并按照先补后调的原则办理手续。新任统计工作的人员,应当具备基本的统计专业知识,并经考核合格。
第十一条 统计报表的制订及审批权限:
一、地方社会经济基本情况统计调查表,由县级以上人民政府统计机构制订;特殊重大的调查项目,由同级人民政府审批,报上一级统计机构备案;乡、镇的统计调查表,由县级以上人民政府统计机构和有关部门统一制订。
二、部门管辖系统内的专业性统计调查表,由部门综合统计机构制订,由本部门领导人审批。报同级人民政府统计机构备案,跨系统的统计调查,按行业统计的规定办理,综合协调部门需要的统计调查资料,按《实施细则》第十条规定办理。
三、行业统计调查表,由行业管理部门作出统计调查计划和调查方案,报同级人民政府统计机构审批。
四、临时性统计调查,应当按规定审批。审批机关在收到统计调查表或调查提纲后,一般应在三日内答复。
第十二条 按规定程序批准的统计调查表,必须在右上角标明表号,制表机关名称、批准机关或者备案机关名称、批准文号及密级。未标明上述字样的统计报表属于非法报表,任何组织和个人有权拒绝填报,各级人民政府统计机构有权废止。
第十三条 地方统计调查的统计口径、计算方法,由统计机构和制表机关按《统计法》第十条规定统一制定。
第十四条 部门或行业搜集的统计调查资料汇总后,应当报送同级人民政府统计机构。
各部门、各单位报送的统计资料,必须经本部门、本单位领导人或者统计负责人审核签署。
统计资料报出后,发现有错误,必须向受表部门及时订正。
第十五条 统计资料实行分级管理,统一保管,专人负责制度。
统计人员调动,必须办理统计资料交接手续。
各级统计机构根据统计工作现代化的需要,有计划地使用现代信息技术,逐步建立相应的统计数据库。
第十六条 统计机构必须建立统计资料分级负责审核制度,定期发布统计公报和不定期公布统计资料。公布统计资料必须注明统计资料的提供单位。
有关部门或个人需要对外发表或者引用未公布的统计资料时,属于地方性的绝密级统计资料,要送省统计局审核,报省人民政府批准;属于机密级统计资料和秘密级综合性统计资料,要送同级统计机构审批;属于秘密级业务性统计资料,要送有关业务部门审批;基层单位和私人、家庭
的单项调查资料,要经该单位统计负责人或本人同意。
未经批准,任何单位和个人不得擅自公布和提供统计资料。
第十七条 统计机构应当充分利用可以公开的社会经济统计信息,创办统计信息市场,开展有偿咨询服务工作。具体办法由省统计局制定。
第十八条 各级人民政府统计机构、各主管部门、各企业事业组织,应当依照国家或者企业事业组织的规定,对有下列表现之一的统计人员或者集体给予奖励:
一、在改革和完善统计制度、统计方法等方面,有重要贡献的;
二、在完成规定的统计调查任务,保障统计资料的准确性、及时性方面,做出显著成绩的;
三、在进行统计分析、统计预测和统计监督方面有所创新,取得重要成绩的;
四、在运用和推广现代信息技术方面有显著效果的;
五、在改进统计教育和统计专业培训,进行统计科学研究、提高统计科学水平方面,做出重要贡献的;
六、同违反统计法规的行为作斗争,表现突出的;
七、在提供统计信息、开展统计服务方面,做出显著成绩的。
奖励分为:通令嘉奖、记功、记大功、晋级、升职、授予荣誉称号,并可以发给奖品、奖金。奖金按国家或者企业事业组织规定在有关经费中开支。晋级、升职,按照审批权限报请有关部门批准。
第十九条 凡有下列情况之一的,应当分别对有关领导人或者直接责任人员,给予经济、行政处罚:
一、连续无故迟报或者全年累计无故迟报统计资料三次以上的,对有关领导人和直接责任人员分别给予行政处分;经催报仍无故迟报,电讯月报超过一日,季报超过三日,半年报超过五日,年报超过十日的,按拒报论处;
二、拒报统计资料的,对单位处以三百元以内罚款,对有关领导人和直接责任人员分别处以五十元以内罚款,同时给予行政处分,并限期补报;
三、虚报、瞒报、伪造、篡改统计资料的,对单位处以五百元以内罚款,对有关领导人和直接责任人员分别处以五十元以内罚款,同时给予行政处分,并由授予机关追回或者撤削因统计数字不实所骗取的经济利益或者荣誉称号;
四、刁难、打击报复统计人员,涂改、销毁统计原始记录和凭证,包庇、袒护违反统计法规行为的,对有关领导人和直接责任人员分别处以一百元以内罚款,并同时给予行政处分;
五、未经批准擅自制发统计报表或者以搜集数字为主的调查提纲的,对有关领导人和直接责任人员分别处以五十元以内罚款,并同时给予行政处分;
六、违反本条例第十六条规定,自行公布统计资料的,对有关领导人和直接责任人员分别处以一百元以内罚款,并同时给予行政处分;
七、泄露国家统计保密资料和私人、家庭单项调查资料的,对有关领导人和直接责任人员分别给予行政处分。
罚款处理由县级以上人民政府统计机构负责实施,罚款交同级财政部门。
行政处分由县级以上人民政府统计机构或者有关部门提出意见,按劳动人事管理权限由主管机关或者单位决定并执行。
私营企业、个体工商户、承包经营户、个人合伙及联营组织,有本条第一项行为的,处以罚款五元;有本条第二项行为的,处以罚款十元至二十元;有本条第三项行为的,处以罚款三十元至五十元;有本条第四项行为的,处以罚款六十元至一百元。情节严重的,经县级以上人民政府批
准,由工商行政管理部门给予暂停营业或者吊销营业执照的处罚。
第二十条 当事人对违反本条例第十九条所受处罚不服的,可在接到处罚通知之日起十五日内向作出处罚决定的上一级主管机关申请复议。上级机关接到申请后,应当在三十日内作出答复。
受到罚款处罚的单位和个人对上级机关的复议仍然不服的,在接到复议通知十五日内,可向人民法院起诉。逾期不起诉又不履行的,由统计机构申请人民法院强制执行。
受到行政处分的人员及其有关部门对处理意见有异议的,应当在收到《统计违法处理意见通知书》之日起十五日内,向发出通知书的机关提出书面意见,并向同级监察部门提出申诉。
第二十一条 对违反统计法规构成犯罪的人员,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十二条 本条例自1988年7月1日起试行。



1988年5月14日
试论法释(2004)14号“解释”对承包商
付款担保制度的影响

湖南金州律师事务所 文颖律师

承包商付款担保,是指为保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿,承包商向开发商提供法律认可的担保,受益人则为分包商和材料供应商。在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时,分包商、材料供应商可以通过承包商在开发商处提供的担保获取相应的款项。
承包商付款担保的方式,常见的有两种:一为保函担保,即由承包商向开发商提供履约保函,在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时,分包商、材料供应商可以凭保函复印件和开发商出具的证明文件直接要求提供保函的银行支付相关款项;一为履约保证金担保,即由承包商向开发商交付一定数额的履约保证金。当承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时,分包商、材料供应商可以直接要求开发商从履约保证金中支付相关款项。
实践中,在我国推行承包商的保函担保制度必须以建设单位风险得到有效控制为前提。作为保证人的银行是因为申请人承包商的要求出具保函的,保证人必须对承包商的信用状况充分了解方能控制自身风险。由于我国工程款拖欠问题严重,银行为承包商出具保函存在较大风险,且受国家宏观经济调控政策、中国人民银行121号文件的影响,银行在涉及房地产项目授信时非常谨慎,银行为承包商出具履约保函难以成为我国当前承包商付款担保的主要方式。故履约保证金担保成为我国当前承包商付款担保的主要方式。
关于“履约保证金”的法律定性却给广大的司法工作者带来了一个未解的难题。一部分司法工作者认为,我国《招标投标法》第46条规定:“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。”这说明了履约保证金制度受到了法律的肯定,是有效的民事法律行为;一部分司法工作者认为,在工程未支付首笔工程款之前就要求承包商向开发商交付工程预算总价的10-20%作为履约保证金是一种“名为履约担保、实为垫资施工”的民事行为,依据国家建设部、原国家计划委员会、财政部1996年6月4日作出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定应认定为无效的民事行为。且我国《担保法》明确只有“保证、抵押、质押、留置和定金”五种形式,履约保证金不属于五者方式中的任何一种,不应受到法律支持。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》( 法释2004第14号 )第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”上述两条规定赋予了承包商付款担保制度新的涵义。
一、“解释”第二十六条第二款的规定给开发商履行施工总承包合同带来了一系列不确定因素的风险,对开发商监督和管理承包商的债务履行提出了更高的要求。
按照合同的相对性来讲,实际施工人应当向与其有合同关系的承包商主张权利,而不应当向开发商主张权利,但新的司法解释从法律上赋予了实际施工人这项权利。作为开发商而言,因施工总承包合同形成的潜在的债务人主体增多,自身风险扩大。
该规定给开发商将会带来一系列不确定因素的风险,根本原因源于:施工总承包合同的订立、变更、履行、结算原是发生在开发商与承包商之间的,新规定的颁布使实际施工人有权直接介入到该合同的各个阶段,使开发商潜在的债务人主体增多;开发商在不可预测、不可知悉、不可控制分包、转包合同的订立和实际履行的情况下,需要承担代承包商向实际施工人履行给付工程款的义务。
虽然“解释”第二十六条第二款还规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但因为合同主体的多元化以及开发商、实际施工人互不知悉、互不认可对方合同的真实性和有效性,“欠付工程价款范围”将成为争议焦点。
结合工程的实际情况,例举开发商的风险如下:
1、工程竣工后,开发商与承包商达成结算协议。但实际施工人以结算协议所确定的工程价款损害了自身利益,不能满足分包、转包合同的约定为由,要求撤销该协议;
2、开发商与承包商达成延期付款协议。但实际施工人以延期付款协议损害了自身利益,不能满足分包、转包合同的约定为由,要求撤销该协议;
3、承包商无法完成施工总承包合同约定的义务,导致工程部分履行。开发商因为承包商违约而要求承包商承担违约赔偿责任,而实际施工人以自身无违约行为为由直接向开发商主张权利;
4、开发商无法知悉和判断承包商与实际施工人订立的分包或转包合同的真实性,开发商无法知悉和判断承包商对实际施工人的实际付款进度;
5、如分包或转包合同中未对工程造价予以明确,后又未完成工程结算,实际施工人要求按照开发商与承包商订立的工程总承包合同给付工程款;甚至,实际施工人要求按照定额的计算标准给付工程款。
综上可见,“解释”第二十六条第二款的规定虽然加强了对农民工权益的保护,但却给开发商上了一个紧箍咒,不仅要求开发商严格依照合同支付工程款,还要求开发商严格监督和管理承包商的债务履行。在此前提下,开发商在订立施工总承包合同时实施承包商付款担保条款,对于保障开发商权益、避免开发商风险显得尤为重要。
二、“解释”第六条的规定确认了垫资施工行为的合法有效性,给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律障碍。
1、垫资施工的定义:
垫资施工,是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定,建设单位不按照《建筑安装承包合同条例》的规定预付工程款,而由施工单位自带资金先行施工,工程实施到一定阶段或程度时,再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的工程施工合同。
根据《建筑安装承包合同条例》的规定,建安合同中,建设单位与施工单位的建设工程施工承包合同一经签订,建设单位即应依约先向施工单位预付一定数量的工程备料款,该款一般为总造价的30%;施工单位以此来启动工程。以后建设单位再分次按施工的形象进度拨款,直至工程完工,建设单位应支付工程结算款总额的90%-95%,剩余5%-10%做为建设单位留置的质量保证金。
2、“解释”颁布前垫资施工问题的法律渊源与司法实践
我国现行法律、行政法规均对垫资施工问题无明确规定,“解释”生效前仅有的法律渊源是建设部、原国家计委、财政部于1996年颁布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》对垫资施工问题作出了禁止性规定。该通知规定,任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件,更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。
在之前的司法实践中,垫资施工条款往往也是按照无效协议处理的。最高人民法院法公布(2000)第54号民事判决书认为,建筑公司垫资违反不正当竞争的法律法规而无效。各地法院也参照该判决认定垫资施工条款的法律效力。
3、“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由
最高人民法院副院长黄松有在接受《人民法院报》记者的采访时,阐述了“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由,其理由有三:一是建筑市场垫资比较普遍,发包人要求承包人垫资,如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程,如果不承认垫资有效,不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入WTO,建筑市场是开放的,建筑市场的主体可能是本国的企业,也可能是外国的企业,而国际建筑市场是允许垫资的,如果我国法院认定垫资一律无效,违反国际惯例,与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定,必须是违反法律、行政法规的强制性规定,才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看,《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规,不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。
4、“解释”认定垫资施工条款合法有效性对于开发商实施承包商付款担保条款的意义。
基于“解释”认定垫资施工条款具备合法有效性,在新的法律、法规未对履约保证金作出明确规定之前,开发商收受承包商履约保证金的行为应视为合法有效的民事行为。“名为履约担保、实为垫资施工”将难以成为认定履约保证金无效的理由。可以说,“解释”第六条的规定给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律上的障碍。
三、承包商付款担保制度的立法前瞻
虽然“解释”的颁布使开发商收受承包商履约保证金的行为受到法律保护,但从规范的角度讲,笔者认为现行的由开发商直接收受承包商履约保证金的方式并不应得到立法提倡。其理由如下:
1、履约保证金作为合同担保的一种方式,开发商在收受该款项之后应当将其存入保证金专用帐户,不得挪作它用。但开发商在项目开发过程中往往资金短缺,外出化缘不如就地取材,将履约保证金挪作工程款使用。从而给承包商造成了风险,不能充分保证缔约双方的平等和公正。
2、履约保证金由开发商收受不能充分保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿。如遇开发商挪用履约保证金、开发商向承包商索赔等情形,分包商和材料供应商很难从处于资金控制权的开发商手中获取因履约保证金所产生的代付款。
笔者认为,我国现行的法律规范对于履约保证金的规定还很不足。为规范建筑市场,保障开发商和承包商的合法权益,使双方的风险最小化,应尽快立法。新的规范应当解决以下问题:第一,履约保证金的收受权不能由开发商直接行使,而应当是由开发商委托的银行或其他社会资信力强的单位代为行使。第 二,履约保证金不得挪作它用。如开发商与承包商有垫资施工的合意双方必须另签垫资施工协议,亦不得将履约保证金与垫资施工混同。第三、履约保证金的最高额限制。