中国人民解放军军官服役条例(修正)

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中国人民解放军军官服役条例(修正)

全国人民代表大会常务委员会


中国人民解放军军官服役条例(修正)


(1955年2月8日第一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过 1963年9月28日第二届全国人民代表大会常务委员会第一0二次会议修正通过)

第一章 总 则
第一条 根据中华人民共和国兵役法第三十八条的规定,制定本条例。
第二条 中国人民解放军是中华人民共和国的武装力量,是在中国共产党和毛泽东同志领导下的人民军队。它担负着保卫祖国的主权、领土完整和安全,保卫社会主义建设,保卫东方和世界和平的光荣任务。中国人民解放军的军官,必须忠于祖国,忠于共产主义事业,坚决执行中国共产党的路线、政策,严格遵守国家法令,努力学习毛泽东思想,精通业务,密切联系群众,全心全意为人民服务。
第三条 依照本条例被授予尉官、校官、将官、元帅军衔者,称为军官。
第四条 军官按兵役义务分为现役军官和预备役军官。
第五条 军官按业务性质分为:
指挥军官,
政治军官,
技术军官,
军需军官,
军医军官,
兽医军官,
军法军官,
行政军官。
第六条 军官的选拔、培养和使用,必须坚决执行德才兼备的干部政策,选拔优秀的工农分子和革命的知识分子担负各种领导工作。在选拔和培养军官的工作中,必须贯彻群众路线的工作方法。
第七条 现役军官平时由下列人员补充:
(一)在执行作战、训练和各项工作任务中有优良成绩,可以任命为军官职务的服满现役的军士;
(二)中级军事学校、高级军事技术学校或其他专业学校毕业的军人;
(三)在国防部批准开办的训练班受训后可以任命为军官职务的军士;
(四)个别征召的预备役军官和高等学校毕业的学生。
第八条 现役军官战时由下列人员补充:
(一)在执行战斗任务中表现英勇机智、立有战功或在工作中有优良成绩,可以任命为军官职务的军士和兵;
(二)普遍征召的预备役军官;
(三)中级军事学校、高级军事技术学校或其他专业学校毕业的军人;
(四)各种训练班受训后可以任命为军官职务的军士。
第二章 军官的军衔
第九条 军官的军衔等级区分如下:
(一)元帅:中华人民共和国大元帅、中华人民共和国元帅
(二)将官:大将、上将、中将、少将
(三)校官:大校、上校、中校、少校
(四)尉官:大尉、上尉、中尉、少尉
第十条 各种军官的军衔区分如下:
(一)指挥军官和政治军官:
陆军军官:少尉、中尉、上尉、大尉、少校、中校、上校、大校、少将、中将、上将、大将
空军军官:空军少尉、空军中尉、空军上尉、空军大尉、空军少校、空军中校、空军上校、空军大校、空军少将、空军中将、空军上将、空军大将
海军军官:海军少尉、海军中尉、海军上尉、海军大尉、海军少校、海军中校、海军上校、海军大校、海军少将、海军中将、海军上将、海军大将
(二)技术军官:技术少尉、技术中尉、技术上尉、技术大尉、技术少校、技术中校、技术上校、技术大校、技术少将、技术中将、技术上将
(三)军需军官:军需少尉、军需中尉、军需上尉、军需大尉、军需少校、军需中校、军需上校、军需大校、军需少将、军需中将、军需上将
(四)军医军官:军医少尉、军医中尉、军医上尉、军医大尉、军医少校、军医中校、军医上校、军医大校、军医少将、军医中将、军医上将
(五)兽医军官:兽医少尉、兽医中尉、兽医上尉、兽医大尉、兽医少校、兽医中校、兽医上校、兽医大校、兽医少将、兽医中将、兽医上将
(六)军法军官:军法少尉、军法中尉、军法上尉、军法大尉、军法少校、军法中校、军法上校、军法大校、军法少将、军法中将、军法上将
(七)行政军官:行政少尉、行政中尉、行政上尉、行政大尉、行政少校、行政中校、行政上校、行政大校
行政军官符合授予将官军衔条件者,按照指挥军官的军衔授予。
第十一条 对创建全国人民武装力量和领导全国人民武装力量进行革命战争,立有卓越功勋的最高统帅,授予中华人民共和国大元帅军衔。
对创建和领导人民武装力量或领导战役军团作战,立有卓越功勋的高级将领,授予中华人民共和国元帅军衔。
第十二条 授予军官军衔,应以现任职务、政治品质、业务能力、在军队中服务的经历和对革命事业的贡献为依据。
第十三条 授予第一次尉官军衔的条件如下:
(一)服现役的军士和兵,被任命为军官职务者,得授予少尉军衔;
(二)中级军事学校毕业的军人,一般授予少尉军衔;
(三)高级军事技术学校或其他高级军事专业学校毕业的军人,一般授予中尉军衔;
(四)在训练班受训后的军士,被任命为军官职务者,得授予少尉军衔;
(五)被征召入伍的中等技术学校和高等学校毕业的学生,经一定时期的当兵或实习后,被任命为军官职务者,授予少尉或中尉军衔。
第十四条 中国人民解放军的每一军官职务,均须在定员编制表内规定其相当的编制军衔。编制军衔由国防部规定。
第十五条 授予军官军衔时,一般不得高于编制军衔。
授予各军事学院和各军事学校教授、教员的军衔,可以高于编制军衔。
第十六条 军衔晋级必须逐级晋升。在特殊情况下,对少尉至中校军官作超一级的军衔晋升,由国防部决定;对上校至中将军官作超一级的军衔晋升,由国务院决定。
第十七条 现役军官军衔晋级的期限规定如下:
(一)平时军官军衔晋级的期限:少尉至上尉各级军官军衔晋级的期限为三年,大尉至中校各级军官军衔晋级的期限为四年。
上校以上军官军衔的晋级,应以其所担任的职务及对作战和军事建设的功绩而定。
(二)战时在前线担任战斗任务和战斗勤务的军官,军衔晋级的期限应予缩短,具体办法由国防部根据当时战争情况规定。
(三)军官在学校学习的时间,应计算在军衔晋级的期限以内。
第十八条 具有下列条件之一的军官,得提前晋级:
(一)在战斗中或在工作中有特殊功绩者;
(二)由于职务的提升,其军衔低于职务的编制军衔,且现军衔时间已满晋级期限的一半者。
第十九条 军官军衔晋级的期限已满,因业务能力或其他原因不够晋级条件者,得延期一年至两年再予晋级。延期后仍不够晋级条件者,得调动其职务或转入预备役。
第二十条 授予军官军衔的权限规定如下:
(一)第一次授予尉官和少校军衔,由国防部长命令授予。
(二)少尉、中尉晋级时,由军长和政治委员或相当于军长和政治委员职务的首长命令授予。
上尉、大尉晋级时,由总参谋长,总政治部主任,总后勤部长和政治委员,各军区、军种、兵种司令员和政治委员,各高等军事学院院长和政治委员命令授予。
少校、中校、上校晋级时,由国防部长命令授予。
大校、少将、中将、上将晋级时,由国务院总理命令授予。
(三)元帅军衔,经全国人民代表大会常务委员会决定,由中华人民共和国主席命令授予。
(四)大元帅军衔,经全国人民代表大会常务委员会决定,由中华人民共和国主席命令授予。
第二十一条 依照本条例第二十条的规定,有军衔授予权者,均有同等的军衔降级权。
第二十二条 军衔降级是对军官的一种惩戒,但以降一级为限。
军衔降级的惩戒不适用于少尉军官。
第二十三条 军官受降级惩戒后,其军衔晋级的期限按照降级后的军衔重新计算。
军官受降级惩戒后,对所犯错误已经改正或在战斗中、工作中有显著成绩者,其军衔晋级的期限得予以缩短。
第二十四条 军衔是军官的光荣称号,非因犯罪经法院判决,不得剥夺。
剥夺尉官、校官的军衔,根据法院判决书,由国防部命令公布;剥夺将官的军衔,根据法院判决书,由国务院命令公布。
第二十五条 被剥夺尉官、校官军衔的人员,在服刑期满后,国防部有权重新授予军衔。被剥夺将官军衔的人员,在服刑期满后,应否重新授予军衔,由国务院决定。
第二十六条 军官须佩带与其军衔相符的肩章(领章)符号。
军官不得佩带与其军衔不相符合的肩章(领章)符号,军士和兵不得佩带军官的肩章(领章)符号,违者予以惩处。
军官肩章(领章)符号的式样及佩带办法,由国防部制定。
第三章 军官职务的任免
第二十七条 任免军官职务的权限规定如下:
(一)总参谋长、总政治部主任、总后勤部长和政治委员,经全国人民代表大会常务委员会决定,由中华人民共和国主席任免。
(二)师长、师政治委员和相当于师长、师政治委员以上的军官职务,由国务院总理任免。
(三)副师长、师副政治委员、师参谋长、师政治部主任、师副参谋长、师政治部副主任、团长、团政治委员及与其相当的军官职务,由国防部长任免。
(四)副团长、团副政治委员和相当于副团长、团副政治委员以下的军官职务的任免,由国防部另定。
第二十八条 提升军官职务,应按编制缺额和提升顺序进行。
第二十九条 军官因编制员额缩减或因工作需要,得调任下级职务,但应保留其原军衔。
第三十条 军官拒绝接受分配的职务或因不正当理由延误到职时限,应给予惩戒。
第三十一条 撤职是对军官的一种惩戒。撤销军官职务的权限,与本条例第二十七条任免军官职务的权限相同。
第三十二条 在紧急情况下,上级首长有权免去所属不称职的军官的职务,并有权指派缺职的代理人,但须立即报请上级核准。
第四章 军官的权利和义务
第三十三条 军官有中华人民共和国宪法规定的公民权利和义务。
现役军官根据军职而产生的权利和义务,除本条例已有的规定外,另由军事条令规定。
第三十四条 军官服现役和预备役的最高年龄规定如下:
(一)陆军和空军军官:
少尉:现役二十八岁 预备役三十八岁
中尉:现役三十一岁 预备役四十岁
上尉:现役三十四岁 预备役四十五岁
大尉:现役三十八岁 预备役四十八岁
少校:现役四十二岁 预备役五十岁
中校:现役四十六岁 预备役五十五岁
上校:现役五十岁 预备役五十五岁
大校:现役五十岁 预备役五十五岁
少将:现役五十五岁 预备役六十岁
中将:现役六十岁 预备役六十五岁
上将以上按具体情况决定。
(二)海军军官:
少尉:现役三十二岁 预备役四十岁
中尉:现役三十四岁 预备役四十三岁
上尉:现役三十六岁 预备役四十五岁
大尉:现役三十九岁 预备役四十八岁
少校:现役四十三岁 预备役五十岁
中校:现役四十七岁 预备役五十五岁
上校:现役五十一岁 预备役五十五岁
大校:现役五十五岁 预备役五十五岁
少将:现役五十五岁 预备役六十岁
中将:现役六十岁 预备役六十五岁
上将以上按具体情况决定。
第三十五条 技术军官、军医军官、兽医军官的服役期限,根据需要可按本条例第三十四条规定的现役年龄适当延长。
海岛、边防守备部队的军官,县(市)人民武装部、军分区、省军区、军以上机关及院校中的军官,其服役期限根据需要可按本条例第三十四条规定的现役年龄,延长三年至五年。
第三十六条 根据需要和其他原因,个别延长或缩短军官的服役期限,由有权任免该军官职务的首长决定。
第三十七条 平时,每年给予现役军官定期休假。
国家宣布战争状态、发布动员令以后,一切休假的军官均应自动结束休假,立即返回原部,不得迟误。
第三十八条 军衔高的军官对军衔低的军人,军衔高者为上级。军衔高的军官在职务上隶属于军衔低的军官时,职务高者为上级。
第三十九条 军官建立功勋,得授予国家的勋章、奖章或荣誉称号。
第四十条 退出现役的军官,根据国家需要和军官本人的条件,由政府分配工作或复员回乡从事劳动生产。因伤老病残丧失工作能力的军官,作退休处理,由政府妥善安置。退出现役的军官和退休的军官得享受政府优待,优待办法另定。
第四十一条 残废军官和牺牲、病故军官的家属得享受国家规定的抚恤和优待。
第五章 现役派遣军官
第四十二条 根据非军事部门的聘请,由国防部派往各该部门担任军事性质工作的现役军官,称现役派遣军官。
第四十三条 非军事部门调动现役派遣军官的职务时,须经国防部同意。国防部并有权将现役派遣军官调回军队服务。
第四十四条 现役派遣军官与军队中的现役军官有同样的权利和义务,并应按规定参加集训。
第四十五条 现役派遣军官的薪金,由所在服务部门按军队的薪金标准发给。现役派遣军官的军服由军队供给。
第六章 现役军官转入预备役和退役
第四十六条 现役军官有下列原因之一者,得转入预备役:
(一)服满规定的现役年龄;
(二)伤病残废不适合服现役;
(三)由于军队编制员额缩减;
(四)被调任非军事性质的工作;
(五)由于业务能力或其他原因,不适合服现役;
(六)本人请求并经批准。
第四十七条 现役军官有下列原因之一者,应予退役:
(一)服满预备役的年龄;
(二)伤病残废完全不能服役。
第四十八条 现役军官转入预备役或退役后,应保留其原军衔,并在原军衔称号之上加“预备役”或“退役”字样,以示区别。
第四十九条 现役军官转入预备役和退役的批准权限规定如下:
(一)少尉、中尉须经军长和政治委员或相当于军长和政治委员职务的首长批准;
(二)上尉、大尉须经总参谋长,总政治部主任,总后勤部长和政治委员,各军区、军种、兵种司令员和政治委员,各高等军事学院院长和政治委员批准;
(三)校官须经国防部长批准;
(四)将官须经国务院总理批准。
第七章 预备役军官
第五十条 预备役军官包括下列人员:
(一)现役军官转入预备役者;
(二)退出现役的军士,被授予预备役少尉军衔者;
(三)民兵干部可以担任军官职务,被授予预备役军官军衔者;
(四)高等学校毕业的学生、国防体育协会会员和在非军事部门服务的人员,按其军事知识或专业知识可以担任军官职务被授予预备役军官军衔者。
第五十一条 预备役军官由县(市)人民武装部进行登记,并须按期应召参加集训。
第五十二条 根据国家需要,预备役军官得被征集服现役。
第五十三条 授予预备役军官军衔的办法,由国防部另定。


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水利部审查同意西气东输工程水土保持方案

水利部


水利部审查同意西气东输工程水土保持方案





根据《水土保持法》的规定,按照国家实施西部大开发战略的总体部署,经多次组织专家论证,水利部近日复函中国石油天然气股份有限公司正式同意了西气东输工程水土保持方案。
一、西气东输工程是国家实施西部大开发战略的标志性工程,工程的建设对于加快西部地区经济发展、促进东部地区能源结构调整、拉动国民经济增长具有重要作用。西气东输管道西起新疆维吾尔自治区轮台县轮南,东至上海市青浦区白鹤镇,途经新疆、甘肃、宁夏、陕西、山西、河南、安徽、江苏、上海等9省(自治区、直辖市),线路全长3829公里,干线输气管径1016毫米,设计年输气量120亿立方米。西气东输工程线路较长,途经多种地貌类型,多次穿跨公路、铁路和长江、黄河、淮河等大型河流,施工条件复杂,工程建设将大面积扰动地表和产生大量弃土弃渣。建设单位编报水土保持方案符合我国法律法规的有关规定,对于防治因工程建设可能造成的水土流失,保护区域生态系统,保证工程安全稳定运行具有重要意义。
二、本报告书(包括新疆轮南~河南郑州站和河南郑州站~上海白鹤站两段)编制依据充分,内容全面,目标明确,资料翔实,图表规范,水土流失防治技术方案合理,满足有关规范、标准的规定,可以作为下阶段水土保持工作的依据。
三、同意水土保持现状分析,新疆轮南~宁夏中卫段地形平坦,包括戈壁、沙漠和绿洲,水土流失以轻度、中度风蚀为主;宁夏中卫~陕西靖边段,包括风蚀沙地、平原农地区和覆沙黄土区,属水蚀风蚀交错区,水土流失强度以中度为主;陕西靖边~河南郑州地形起伏较大,包括黄土丘陵沟壑区、残塬沟壑区、平原阶地区和土石山区,水土流失以中度、强度水蚀为主,局部地区达到极强度;河南郑州~河南郸城段为黄河冲积平原区,水土流失以轻、中度水蚀为主;河南郸城~安徽怀远段为淮北平原区,水土流失轻微;安徽定远~江苏丹阳段为江淮丘陵岗地区,水土流失以轻度水蚀为主;江苏丹阳~上海白鹤段为江南水网区,水土流失轻微。
四、基本同意水土流失预测,预测模型各参数取值基本合理,采用类比分析法预测弃土、弃渣流失量可行,预测结果基本可信。弃土弃渣场、交通道路和大型穿跨工程是本项目的水土流失防治重点。
五、基本同意水土流失防治责任范围为18818.12公顷,其中项目建设区10733.06公顷,直接影响区8085.06公顷。管线所经各地防治责任范围分别为:新疆维吾尔自治区7488.67公顷,甘肃省4277.71公顷,宁夏回族自治区1203.37公顷,陕西省1556.53公顷,山西省1679.91公顷,河南省889.59公顷,安徽省827.67公顷,江苏省874.29公顷,上海市20.38公顷。
六、同意水土流失防治分区,新疆轮南~河南郑州分为风蚀防治区、水蚀风蚀交错防治区、水蚀防治区,河南郑州~上海白鹤分为黄河冲积平原防治区、淮北平原防治区、江淮丘陵岗地防治区、江南水网防治区。
基本同意水土流失防治措施总体布局和分区防治措施,方案确定的防治工程等级和典型设计可行。工程建设产生的弃土、弃渣要以工程措施防护为主,并"先拦后弃",禁止道路施工沿线随意倾倒弃渣,大型穿跨工程要做好弃渣场地比选和泥浆处理,根据不同地区气候特点选择生物措施种类。
风蚀防治区内,绿洲段施工要尽量避免和减少砍伐林木,必须及时恢复农田防护林和防风林带,保证其防护功效;沙漠段施工应注意缩小扰动范围,采取沙障、林带、草带等生物固沙措施建设防风固沙工程。水蚀风蚀交错区内,风蚀沙地段管线应避免经过治理完好的固定沙地;平原区农耕地整治方案应进行比选,以恢复和提高土地质量;覆沙黄土区管沟开挖产生的弃土应就近修成水平台、水平沟或水平梯田,高陡边坡布设排水工程,管线沿黄土沟道铺设时要比选护坡、固沟、截排水和护岸工程措施,盐碱地弃土弃渣可在作业带内平覆处理。水蚀防治区内,黄土丘陵沟壑区要利用弃渣修谷坊、拦渣坝,管线通过淤地坝应尽量选择从坝肩通过;黄土残塬沟壑区要做好坡边、塬坡地截排水工程;土石山(林)区应尽量减少扰动破坏范围,封育治理;平原阶地区防治重点为阶地的开挖扰动防治及破坏农耕地的恢复。黄河冲积平原区内,黄土塬区以土地整治和植物措施为主;黄土丘陵沟壑区以拦挡等工程措施为主,综合治理;垄岗区以管线与京广铁路等交叉部位的防治为重点;风沙区以种草、植树和恢复耕地为主。淮北平原区耕作熟土较薄,在施工过程中应分层开挖,集中堆放保护。江淮丘陵岗地区,多处管线沿水库边缘布设,必须在施工前布设好挡渣墙等措施防止废弃土石渣直接入库。江南水网区的治理标准要相应提高,水土保持措施配置要解决好浊水处理、水稻田土壤的保护,充分突出绿化、美化功能。建设单位要进一步采取临时性防护措施,控制施工过程中可能造成的水土流失。
七、基本同意水土流失监测的内容和方法,建设单位应定期向有关机构提交监测报告,承担监测任务的机构应具有相应资质。
八、原则同意水土保持投资估算及效益分析,水土保持估算总投资为70156万元,其中新疆轮南~河南郑州49266万元,水土流失监测费197.55万元;河南郑州~上海白鹤20890万元,水土流失监测费166.48万元。工程建设中损坏的水土保持设施,应当按照有关标准给予补偿。
九、建设单位应按照方案实施的进度安排落实资金、监理、管理和其它保证措施,认真做好工程建设期间的水土流失防治工作,加强对承担施工任务单位的管理,严格遵守水土保持设施与主体工程的"三同时"制度,并接受有关水行政主管部门的监督检查。


                  拆封合同的比较法分析

                    于海防,姜沣格

              (烟台大学法学院,山东 烟台 264005)

            (山东工商学院法学院, 山东 烟台 264005)



  法律在数字时代的逻辑性与和谐性受到了来自迅速发展的技术所引导的威胁,各国纷纷着手解决与新技术同步而生的问题,[①]以期清除进入数字时代在法律上所面临的障碍。源于计算机技术推动与社会需求而产生的拆封合同作为传统合同类型的异化,对传统合同法、知识产权法以及消费者保护法等所产生的冲撞,早已引起两大法系各主要国家的重视与研究,美国判例法已建立起某些规则,现时正在努力向成文法规则转化,德国参考欧盟电子商务等指令修改民法典,于《债法之现代法》中有意对之进行调整,但是各国至今仍存留诸多问题悬而未决。然而随着计算机业以及电子商务的发展,拆封合同又衍生出点击合同、访问合同等新型合同,这也使对拆封合同的研究更具有基础性与现实性意义,因而也更具迫切性。

  对于我国而言,在电子商务的全球化发展速度越来越快的背景下,我国的本土软件业迅速发展,国外软件业也已于我国加入WTO前后涉足我国,虽然我国目前并未出现拆封合同、点击合同等软件类合同诉讼,但在事实上,使用拆封合同进行软件销售、施行电子商务在我国已非常普遍,此类纠纷已经潜存于我国。鉴于此,我国深圳市刚刚出台的《深圳经济特区电子商务条例(草案)》中开始试图对拆封合同进行调整,然而该条例却未对拆封合同的具体规则作出明确,在缺少研究的情形下,唯一的定义条款甚至难以分辨拆封合同区别于其他合同的特点,这种欠缺也折射出学界对目前由技术促生出的新合同问题的忽视。因此,基于合同在市场交易中的重要地位,对拆封合同问题进行有向性研究,有助于从法律层面减少我国软件业以及电子商务发展中的不确定性,这对于研究合同法在数字时代的发展也具有基础价值。



               一、异化的合同——拆封合同概述



  (一)问题源起

  计算机业自二十世纪九十年代以来,逐步成熟的技术降低了硬件生产成本,网络的平民普及化使用使计算机软件在公众市场上实行大规模销售成为必要,又由于从业者之间的竞争愈演愈烈,价格的随势走低又使业者在与个人购买者交易时难以通过对等协商来订立合同进行单独授权,[②]如果使用交易中惯用的默示合同,软件的无形财产性质又使之很难满足软件交易的必需,尤其是在依知识产权法不能对版权等施加令业者满意的保护的场合下更是如此。于是,软件业者利用契约自由主义,在格式合同之上发展出拆封合同来对自身利益进行保护。

  使用拆封合同进行计算机软件销售现已成为各国软件业普遍的商业惯例:[③]有的直接将条款印制于包装之上,标明拆封即生效;有的在包装上加注提示,表明包装盒内存在一份合同书;有的在包装上没有任何说明,只是在包装盒内封入一份合同书。软件拆封合同内容则一般包括:软件版权声明、使用授权,用户限定,关于知识产权保护的约定,责任豁免等。拆封合同的使用迥异于传统,这构成了与传统法律相冲突的主要原因。

  现代生活现已不能离开计算机须臾,而居于强势地位的计算机业者利用条款拟定者的便利,往往在合同中定有不公平条款或其他的与强行性规范相冲突的条款,一方面造成消费者对计算机软件的使用受到不合理掣肘,于消费者不利;一方面又会限制市场自由竞争,于技术进步、社会发展不利。拆封合同在计算机业中使用所招致的问题可能远远比使用于其他行业所可能引起的问题更多,很大程度上,这源于计算机与人们工作生活关系的密不可分,进而导致在对对立利益进行衡量时的难以取舍。

  (二)问题所在

  拆封合同是由一方当事人预先拟定,对方当事人只能凭包装上的条款、提示进行意思表示,付款接受标的物后方可知晓合同内容的格式合同。

  作为一种格式合同,拆封合同由销售者预先拟定,通过在包装外或包装内进行提示,一旦拆封,则对方当事人须遵从合同限制,这种使用方式对于保护权利人的利益来说非常有利,但也正基于此而令其与传统合同在许多方面差之甚大,甚至与合同传统规则格格不入:首先,相对人无法就合同条款进行协商,在其付款之时甚至并不知晓合同详细内容;其次,拆封则生效似有违合同生效规则;再次,交易发生之时仍不为合同相对人所知的拆封条款是否构成有效的合同内容,这是拆封合同中最关键的问题;最后,如果承认拆封合同的使用合法,那么承诺行为、合同的成立、生效,以及条款的效力如何确认。

  英美法传统的国家一般从软件版权授权角度而使用“拆封授权”(shrink-wrap license),来作为软件使用许可中的合同型授权的一种,有时也从合同角度使用“拆封合同”(shrink-wrap agreement),以表明与传统合同的区别。从英美法系的这种用语差别上,我们也可以看出拆封合同本身所呈现出来的非同以往的合同争议与知识产权属性。拆封合同使用的最主要的目的在于结合软件本身的特点,通过对合同作拆封使用来实行软件的规模销售、规模授权,降低成本、取得价格竞争优势,同时,通过契约自由主义设定债权相对权也可以收到知识产权保护的理想效果。由于拆封合同试图通过合同来对知识产权施加额外的保护,与作为强行法的知识产权法也时时产生冲突,从而体现了知识产权法与合同法的双重争议,同时又涉及到了市场自由竞争以及消费者保护等重大问题,这也是各国在面对拆封合同问题时颇费周折而争端不断的原因所在。

  对拆封合同的研究肇始于英美法系的现实案例,此中研究又以居于全球软件业翘楚的美国为先。基于软件业以及电子商务在新经济的重要地位,欧洲各国以及南非、马来西亚、日本、澳大利亚等国家都已对拆封合同展开研究,争取在制度层面促进本国新经济的发展。自二十世纪九十年代起,美国便开始出现数例拆封合同案件,在这些案件中,拆封合同的效力问题成为案件的焦点。案件经由不同的联邦、地区法院审理,但在规则缺失的状态下,不同的法院却作出了区别非常明显的判决。拆封合同效力的认定在美国几经反复,即使是现在,伴随着对《统一计算机交易法》(the Uniform Computer Information Transaction Act ,UCITA)的争论,拆封合同又一次成为各界瞩目的焦点。在争论中,美国各法院对拆封合同曾经作出的判例被纷纷引用,以作为支持或反对的理由。所以,本文拟自美国的拆封合同判例以及UCITA中受到广泛争议的公众市场授权条款(mass-market license)开始对拆封合同进行研究,综合分析比较各国的相关规则,而后在我国法的背景下设计我国的拆封合同规则。



           二、从判例法到成文法:拆封合同规则在美国的逐步确立



  计算机业能够帮助美国占据新经济领先优势,原因之一便在于美国具有先进的计算机技术与全面的计算机法律制度,美国的相关判例、研究往往得到各国重视。对于拆封合同问题,在十几年的时间内,从判例法到制定法,美国逐步确定了相关规则。

  (一)从否认到认可——判例法对拆封合同的接受

  美国法院在不同的阶段表现出不同态度,由对以下案件的处理便可见一斑。