浅议合同解除权的行使方式
　　　　　　　　　　　　　　　　——评《合同法》第96条的立法缺陷

　　我国合同法第九十六条规定当事人依约定解除权或法定解除权主张解除合同的应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认合同的效力。这一条款的目的在于规定解除权的行使方式，但由于立法语言表达方面的原因，司法实践中，法官在应用该条款处理具体案件时存在不少困惑。笔者认为该条至少有三点需要明确：一是合同解除的通知与诉讼的关系问题，即解除权人是否可以不通知对方而直接向人民法院或仲裁机构提起诉讼或仲裁请求达到解除合同的目的？二是如果解除权人通知相对人解除合同但相对人不做任何表态或者虽然有异议，但却消极或出于某种目的故意不请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，导致解除权人无法实现解除合同后恢复原状、赔偿损失等目的，解除权人是否可以请求人民法院或仲裁机构确认合同的效力？三是各种情况下合同解除的时间问题？

　　对于第一个问题理论界和实务界均有不同的观点：有观点认为解除权的行使是双方之间的行为，解除合同应当通知对方，解除权人不能直接起诉，即使起诉，法院应当向当事人释明而不能直接受理并裁判解除合同；也有的观点认为解除权人可以通过向法院起诉来解除合同，法院受理后其向对方送达的文书就相当于解除权人解除合同的通知，因此不应该否认解除权人直接通过诉讼或者仲裁请求解除合同。笔者认为，合同解除权本质上是属于形成权，其完全是当事人一方依法律规定或合同约定而自行行使，使合同效力归于消灭的单方意思表示，是单方法律行为，原则上是当事人的一种民事权利，不应由法院或仲裁机构代行。只有相对人对解除权人行使解除权提出异议并诉至法院或仲裁机构时，法院或仲裁机构才有权力依照法律规定进行事后审查，对合同解除的效力予以确认。因此,建议把通知解除作为诉讼的前置程序，否定当事人不经过通知程序直接提起诉讼来解除合同。这样规定不仅符合立法本意，而且可以节省诉讼资源。解除权作为形成权完全是依单方意思表示即可以行使和完成的权利，无需借助任何公权力来实现和救济。如果允许当事人直接起诉解除合同的话，那么就使得法律规定的“当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除”目的落空，与解除权的属性不相符。况且我国正处于各种矛盾凸显期而司法资源又相对紧张，因此引导当事人依规定积极行使权利，只有在解决不了情况下再求助法院。这样不仅可以节约司法资源减轻法院的案件压力，而且有利于促进纠纷的尽早解决，减轻当事人的经济成本。

　　关于第二个问题，笔者认为第九十六条的规定是相对合理的。因为法律既赋予解除权人以解除合同的权利又给了相对人异议的权利，符合有权力就有救济的司法理念。如果相对方对于解除权人权利的行使无动于衷或虽然有异议但却消极或出于某种目的故意不请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力的话，那么法律就没有保护的必要了。因此这种情况下可以视为相对人放弃异议权并默认对方解除合同，由此产生相应的合同解除法律后果，解除权人可以根据九十七条规定要求相对人承担相应的法律后果。问题在于《合同法解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第96、97条规定的合同解除或者债务抵消虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵消通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。” 据此，我们可以知道如果当事人没有约定异议期的话，那么对方当事人是享有三个月的异议期限的。实践中有些相对人往往会出于各种目的利用这个时间差故意不行使异议权以便拖延时间，很明这种情况对解除权人很不利。那么这种情况下解除权人能否提起诉讼或者仲裁，请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力呢？合同法第九十六条没有明确，相关司法解释也没有规定，导致实践中处理不尽相同。笔者认为，合同法只明确相对人有异议可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，但也没有禁止解除权人请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力的权利。因此从保护解除权人权益和维护交易安全的角度考虑，也应该做扩张解释赋予解除权人类似的权利。

　　第三个问题是相对人收到合同解除的通知后，有异议向法院或仲裁机构要求确认合同的效力，那么合同时自相对人收到通知时解除还是自法院作出生效判决之日起解除呢？如果认为是自作出生效判决之日解除，那么就和合同法九十六条规定的“合同自通知到达对方时解除”相矛盾。如果认为是通知到达时解除，要是法院也确认合同解除的话那么可以追溯到自通知到达时解除，问题是假如法院判决认定合同不解除呢？这些问题都需要予以明确。笔者认为，如果相对方没有异议的话，那么合同自通知到达对方时解除。如果当事人有异议并向法院或仲裁机构要求确认合同效力的话，那么就应以法院的判决时间作为合同解除的时间。

　　参考文献

　　[1]崔建远 吴光荣：《我国合同法上解除权的行使规则》 载《法律适用》2009年第11期。

　　（作者单位：江西省黎川县人民法院）
河南省郑州市人民政府


郑州市人民政府关于印发政府投资项目监督管理规定的通知

郑政〔2005〕18号



各县(市)、区人民政府,市人民政府各部门,各有关单位:

现将《政府投资项目监督管理规定》印发给你们,请认真贯彻执行。


二○○五年六月十二日



政府投资项目监督管理规定



第一章　总则





第一条　为规范政府投资项目管理,健全科学、民主的政府投资项目决策和实施程序,进一步明确各相关职能部门的工作责任,促进工程建设的有关人员高效廉洁履行职责,根据《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《郑州市政府投资项目管理条例》、《郑州市建设项目审计条例》及相关法律法规,制定本规定。

第二条　政府投资包括财政预算内安排的各项建设资金、政府性基金安排的建设资金、预算外城建资金、政府融资安排的建设资金、由财政或市建设投资总公司提供担保的用于固定资产投资的各类借贷资金、国债及其他财政性安排的建设资金,分为直接投资、资本金注入和投资补助、转贷、贷款贴息等方式。本规定重点是指使用市本级政府投资。

第三条　政府投资项目主要包括:

(一)农业、林业、水利、能源、交通、城乡公用设施等基础性项目;

(二)教育、文化、卫生、体育、民政、社会保障,生态建设、环境保护、资源节约等公益性项目;

(三)科技进步、高新技术、现代服务业等国家和省重点扶持的产业发展项目;

(四)政府公共服务设施和政法设施项目;

(五)其他公用事业项目。



第二章　程序



第四条　项目立项

(一)市本级政府投资建设的项目,由行政主管部门或建设单位提出立项申请,市发展改革部门根据产业政策、国家标准和技术规范,结合本地实际提出适宜的建设规模、建设内容和建设标准,批复项目建议书。

规划部门、国土资源部门依据批准的项目建议书,办理项目选址和土地预审等手续。

(二)各相关部门应严格按照批准的建设规模核定用地面积和相关标准。

第五条　项目可行性研究

项目选址确定,土地预审通过后,建设单位应当委托具有相应资质的工程咨询机构编制项目可行性研究报告,并报市发展改革部门审批。

第六条　项目设计

(一)初步设计。建设单位应当委托具有相应资质的设计单位,严格按照批准的可行性研究报告编制项目初步设计,并报市发展改革部门审批。初步设计的总概算应当包括项目建设所需的全部费用。

(二)项目总概算超过可行性研究报告批准总投资的10%以上(含10%)的,建设单位应当重新报批可行性研究报告。

(三)施工图设计。建设单位应当委托具有相应资质的设计单位,严格按照初步设计批准的内容进行施工图设计。市发展改革部门对施工图设计的建设规模、建设内容、建设标准等内容进行政策性审查。施工图设计未经审查批准不得使用,有关部门不得为其办理相关手续。建设单位、设计单位对报审的施工图的真实性负责。

第七条　投资计划

新开工项目的初步设计经批准后,方可列入政府投资项目计划。列入计划的项目总投资应当以市发展改革部门批准的项目总概算为依据。

建设内容单一或总投资在500万元以下的建设项目,经市发展改革部门组织审核后,可直接列入政府投资项目计划。

第八条　项目实施

列入政府投资项目计划的项目应当按照批准的计划工期组织实施。

(一)重大设计变更。项目实施过程中由于不可预见因素造成的重大设计变更,应报市发展改革部门批准后实施。未经批准的,一律按计划外处理。

(二)调整概算。因设备、原材料价格上涨等因素引起项目总投资增加的,建设单位应编制项目调整概算,经市发展改革部门审核报市政府批准后,方可按调整后的概算执行。

总投资200万元以内的建设项目,其工程造价采取中标价或固定承包价包干的,工程合同签订后,除国家政策性调整、重大设计变更及不可抗力等因素外,工程造价一律不予调整。

第九条　政府投资项目在开工前必须办理质量安全监督手续,重点项目监督管理部门受理对政府投资项目的质量安全隐患的举报和投拆。

第十条　竣工验收

(一)政府投资项目建成后,建设单位应按要求编制竣工决算,报市财政部门审核;由市审计部门进行竣工决算审计,出具审计报告书,作为市财政部门批复决算的依据。

(二)政府投资项目竣工后,应依法进行验收。生产性项目完成试生产阶段后必须进行竣工验收;非生产性项目在交付使用3个月后必须进行竣工验收。

(三)未经验收或验收不合格的建设项目,不得投入正式生产和使用,不得转为固定资产,不得提取固定资产折旧和设备大修理基金。



第三章　资金和审计监督管理



第十一条　建设项目的资金必须严格按照投资计划下达的内容和工程进度拨付,建设单位必须设立专户,专款专用。

第十二条　政府投资项目计划下达后,建设单位应及时报送项目用款计划、中标通知书等相关资料,市财政部门审查后拨付征地拆迁等前期费用和不高于工程施工合同总价30%的预付款(含备料款)。

第十三条　政府投资和其他资金拼盘建设的项目,其他资金必须及时落实到位,否则将停止拨付政府资金。

第十四条　政府投资的重大建设项目,财政部门根据需要向建设单位派驻财务监督员,对项目资金使用的全过程进行监督。

第十五条　财政部门在办理项目竣工财务决算前按规定比例预留工程款作为结算资金。

总投资在10000万元以下的项目,预留总投资的10%;总投资在10000万元以上(含10000万元)的项目,预留总投资的5%。

待工程依法组织竣工验收后,结算资金予以结清。

第十六条　审计部门应根据政府投资项目年度计划制定政府投资项目年度审计计划。重大项目实行全过程审计监督,并对政府投资项目实行竣工决算必审制度。审计部门出具的审计报告书应及时抄送发展改革和财政部门。对项目负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,审计部门认为应当给予行政处分或纪律处分的,向监察部门和有关部门提出给予处分的建议。

第十七条　政府投资项目建设单位应当依法建立内部审计制度,全过程履行内部监督职能,依法接受审计部门对其审计业务质量的检查和评估。

第十八条　建设项目不突破概算总投资的单项工程间投资调剂,建设单位应报原审批部门批准。但未经批准擅自扩大建设规模、提高建设装修及设备购置标准的投资,一律视同计划外。

第十九条　建设单位擅自要求设计单位扩大规模和提高标准造成概算投资增加的,超出部分视为计划外投资;设计单位对建设单位违反规定提出的设计要求,应事先向原审批部门报告。



第四章　招投标监督管理



第二十条　政府投资项目的招标必须依法进行。招标公告必须在国家和省指定的媒体发布。

第二十一条　招标人应依照法定程序自主选择开标、评标地点或场所。特定项目,通过有形建筑市场,依法公开招标或政府采购。

第二十二条　招标人发售招标文件前5个工作日内,应将招标文件报有关监督部门备案。

列入经常性稽察的项目,招标文件在监督部门备案的同时,招标人应当在发售前将招标文件、资格预审情况和时间安排及相关文件报市发展改革部门备案。

第二十三条　招标项目的工程预算应报市财政部门审定。工程预算必须控制在批准的设计概算范围内。

第二十四条　政府投资项目的招标文件,由市财政部门或投资综合管理部门组织或委托有资质的机构编制。

第二十五条　招标文件不得设定招标人对各投标人的考察分。

第二十六条　依法组建评标委员会应严格执行回避制度。

第二十七条　中标候选人应当及时公示,公示期为5个工作日。

第二十八条　对政府投资项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同,或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的,招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。

第二十九条　监督部门应对招标活动进行全过程监督,制止任何有碍评标活动正常进行的行为,保证各评委享有独立评标的权利。



第五章　监督职责和处罚



第三十条　政府投资建设项目监督管理实行责任追究制度。根据有关部门的建议,由市监察部门、建设单位纪检监察部门对政府投资项目执行国家法律、法规情况开展执法监察。

第三十一条　市发展改革部门为政府投资项目的综合管理部门,负责政府投资项目规划和计划的编制、组织指导、协调监督等综合管理工作。

市财政部门负责政府投资项目资金财务活动的监督管理。

市审计部门负责对政府投资项目的预(概)算执行情况、竣工决算的审计监督。

市国土资源、环境保护、规划、建设、农业、水利、交通、卫生、教育、国资委等部门,应按各自职责和法律法规的授权对政府投资项目进行管理和监督。

第三十二条　建设单位违反国家有关法律以及建设项目管理规定,有下列情形之一的:

1.违反有关建设法规、不执行建设程序、未按规定办理相关建设手续的;

2.擅自修改施工图纸、调整工程概算、扩大面积、提高标准、扩大规模、增大投资、增加计划外工程的;

3.资金未按规定专款专用,挤占、截留、挪用建设资金,配套资金不落实的;

4.在工程建设中管理人员违反廉政建设规定,收受贿赂或谋取其他不正当利益的;

5.工程竣工投入使用规定期限内不进行验收的;

6.符合公开招标条件而未公开招标的;

7.未按规定要求报送政府投资相关报表或会计信息资料严重失真的;

8.其他违反有关法律法规和规章制度的行为。

市发展改革部门及相关部门依据职权,可以根据情节轻重作出以下处理决定和向有关部门提出查处建议:

1.发出整改通知书,责令限期改正;

2.通报批评;

3.建议财政部门暂停拨付和停止拨付建设资金,收回拨款;

4.建议有关部门依法收缴违规资金;

5.建议监察部门对有关责任人给予行政处分。

第三十三条　参与政府投资项目的设计、施工、监理等生产经营单位及其他单位和个人,虚报冒领有关费用,由审计部门予以收缴,并依法予以处罚。

对违反工程招投标管理规定,招标过程中弄虚作假、暗箱操作、串标以及隐瞒、肢解工程、规避招标、未按规定实行工程管理的,不履行法律规定的责任,违法分包和转包工程的,对工程现场管理不力,发生严重安全质量事故的,除依法追究建设、勘察设计、施工和监理单位及其法定代表人和直接责任人的法律责任外,依法实施经济制裁,还应依法追究有关行政领导人在执行建设程序和工程建设监督管理等方面的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十四条　监察部门在对政府投资项目执法监察中发现有不执行或违反法律、法规行为的,应依法提出监察建议,责成有关部门或人员限期改正,构成违规违纪的,依法给予行政处分。