谁剥夺了在校实习生的“劳动者”资格

近年来，由于高校扩招以及国家大力提倡职业教育等原因，毕业生的人数逐年递增，据权威部门统计，2010年全国高校毕业生人数高达630万。随之而来的高校毕业生就业形势越来越严峻，很多不打算考研及出国的大四学生在新学年伊始即不再继续在校学习，而是将全部精力投入到寻找工作单位实习并争取就业之中；一些职业中专的在校学生也是在最后一个学年时，被学校统一分派到某单位实习并最终就业，只是等待着学末领取毕业证书。然而，在现实中，实习单位是僧多粥少，从而导致很多实习生为了得到一个实习机会，根本不敢与实习单位谈条件，甚至在自身权益受到侵犯时根本不敢啃声，以致于侵犯实习生权益的事件时有发生。与此同时，实习生的生存状况也越来越引起了人们的关注。

案例：

最近，有媒体报道：广州市劳动执法、总工会、公安、建委等八部门在对农民工工资支付情况进行联合检查时发现，广州市萝岗区一家规模较大的世界500强企业的子公司，使用实习生多达1200多名，人数竟超过了正式员工，监管部门勒令其短期内进行整改。据了解，由于劳动力缺口大和行业生产季节性因素，电子制造业超时加班情况普遍，一些企业常常通过大量聘用实习生的做法来保证生产。这家世界500强企业的子公司有正式员工1100多名，劳务派遣工900多名，而聘用的中专、技校的实习生竟多达1200多名，比该企业正式员工的数量还多，远远超过广东省有关法规的上限。这1200多名实习生年龄在17至18周岁之间，主要是来自湖南、四川、甘肃等省的中专、中技学校三年级在校生。该企业和实习生所在学校签订了集体协议，但没有明确一旦出现工伤和安全责任等情况如何处理。在企业与实习生本人签订的协议上，只写明了每月正常工作的实习补贴为1030元，另有食宿补贴352元。据相关人员透露，这些实习生经过短时间的培训后，就立即和正式员工一样每个月高负荷加班上百个小时，远远超过了《劳动法》规定的36小时。该企业相关负责人解释说，实习生在一年实习期满后，只要考核合格并本人同意，即转为该厂正式员工。

针对上述案例对下列问题进行分析：该企业1200多名实习生与该企业之间是否存在《劳动法》意义上的“劳动关系”？ 该实习生是否可以要求支付加班工资以及因工受伤后是否可以享受工伤待遇？

分析：

一、该企业实习生与该企业之间是否存在《劳动法》意义上的“劳动关系”？

目前，在我国法学界，学者及法律人士对在校实习生是否属于《劳动法》意义上的“劳动者”存在两种不同的意见。第一种意见认为，在校实习生与实习单位建立了劳动关系，应受劳动法调整。理由为：《关于贯彻执行若干问题的意见》第四条规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”。该意见对不适用劳动法的主体做了列举式的规定，但该规定并未将在校实习生包含在不适用劳动法的调整范围；况且，现行劳动法以及劳动合同法也并未明文规定在校实习生不属于劳动法的调整范围。因此，在校实习生可以与实习单位建立劳动关系。而另一种意见则认为，在校实习生与实习单位未建立劳动关系，不受劳动法调整。理由为：在校实习生的身份是在校学生，而非劳动法意义上的劳动者，其实习行为只是在校学习的一种延伸，而非法律意义上的就业；况且，《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条也明确规定：“利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。因此，在校实习生与实习单位未建立劳动关系，不属于劳动法的调整范围。

　　目前，在我国司法实践中基本上倾向于第二种意见，即在校实习生与实习单位未建立劳动关系，不受劳动法调整；但在校实习生取得毕业证书后仍处于实习期限的，自取得毕业证书之日后的实习期属于劳动关系，受劳动法调整。

但笔者认为：在校实习生也可以与实习单位建立劳动关系。

首先，《宪法》第四十二条明确规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。……劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责”。该条明确赋予包括实习生在内的中华人民共和国公民均享有劳动的权利，即从国家根本法的层面上赋予了实习生的劳动者资格。

其次，如第一种意见所述，《关于贯彻执行若干问题的意见》第四条及现行劳动法、劳动合同法并未将在校实习生列为不适用劳动法调整范围，也就是说，在校实习生与一般公民一样，都享有劳动的权利，具有劳动者资格。另外，从《劳动法》第十五条“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”分析：只要履行了审批手续，且保障其接受义务教育（这一期间也属于在校学生），即便是未满十六周岁的未成年人，也可以招用（即可以成为劳动法意义上的劳动者）。因此，从该条也可以得出：现行劳动法并未将在校学生排除在劳动者的范围之内。

再次,笔者通观众多案例及反对者（认为在校实习生与实习单位未建立劳动关系者）的观点，几乎都以《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条“利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”为由，认为在校实习生与实习单位未建立劳动关系，不受劳动法调整。反对者之所以得出反对结论，其核心之处在于将“勤工俭学”与“在校实习”混同。但笔者认为，“勤工俭学”与“在校实习”是两种完全不同的概念，两者侧重点也各不相同。“勤工俭学”是指利用学习以外的时间参加劳动，而以劳动所得维持生活。其侧重点在于学习，以工养学。如利用晚上或周末时间做家教、促销等兼职。而“在校实习”则不同，“在校实习”实际上是在大、中专等高校即将毕业的学生在学校所规定的课程已全部或基本修完的情况下，由学校统一分派或自己寻找实习单位，并经实习考核合格后最终在实习单位正式工作的过程。在校实习的侧重点主要是工作，一般不再继续在校学习，只是准备毕业论文、等待论文答辩及领取毕业证书。据笔者了解，很多职业中专的在校实习生，他们在第三学年实习时根本不再继续上课，几乎所有时间都花在实习单位的工作中，干着与一般劳动者同样负荷的工作，只是等待着领取毕业证书。他们完全具备了进行专职劳动的时间条件及法定年龄条件，与一般劳动者并无实质区别。所以说，《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条规定的“勤工俭学”并非指“在校实习”的情形，反对者据此认为在校实习生与实习单位未建立劳动关系，不受劳动法调整显然缺乏法理依据，同时也不符合保护在校实习生合法权益、不符合劳动法规定的同工同酬以及不符合维护社会公平的目的。

结合本案例来讲，该公司1200多名实习生经过短时间的培训后，就立即和正式员工一样每个月高负荷加班上百个小时，干着同样的工作，该实习也并非是学校组织的实践性教学；而且，这些实习生在一年实习期满后，只要考核合格并本人同意，即转为该公司正式员工。因此，笔者认为，该公司1200多名实习生与正式员工在具体劳动分工上并无异议，人身关系也具备明显的依附性（即劳动力受该公司管理及支配），完全具备一般劳动者的外在表现形式，不能因为劳动者的学生身份就非法剥夺了其作为劳动者而应享有的合法权益。尤其需要指出的是：很多企业以“招收实习生”为名，实际上是为了规避相关法律规定，达到不缴社保费用、不支付加班工资、使用廉价劳动力从而降低运营成本之不法目的。

二、该实习生是否可以要求支付加班工资以及因工受伤后是否可以享受工伤待遇？

在我国，在校实习生是否可以要求支付加班工资的问题，无论是法律、行政法规、规章或地方性法规均未作规定。只是教育部、财政部在《中等职业学校学生实习管理办法》中对实习生的加班及实习报酬问题做了一些规定，如“不得安排学生每天顶岗实习超过8小时”、“实习单位应向实习学生支付合理的实习报酬”，以及广东省人大常委会制定的《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》也有类似规定，如该条例第二十八条规定“学生顶岗实习期间，实习单位应当按照同岗位职工工资的一定比例向学生支付实习报酬，具体比例由地级以上市人民政府根据本地实际情况予以确定。”、第二十二条规定“不得安排学生周实习时间超过四十小时；”。但对出现加班问题时的报酬问题却只字未提。

对于实习生因工受伤后是否可以享受工伤待遇的问题，各级政府部门对此也是规定的各不相同。

北京：

北京市《关于工伤保险工作若干问题的处理意见》第一条（七）项“一、工伤认定(七)在校学生到用人单位实习期间发生伤亡事故的，不属于《条例》（工伤保险条例）调整范围”明确将在校实习生排除工伤保险条例调整范围之内，从而间接否认在校实习生与实习单位存在劳动合同关系，明文剥夺了在校实习生的工伤待遇资格。

江苏：

江苏省劳动争议仲裁委员会《江苏省劳动争议仲裁案件研讨会纪要》（苏劳仲委[2004]1号）第二条“二、关于劳动争议案件受理的若干问题……2、在校学生勤工助学或实习与用人单位发生的工资报酬等争议的受理问题。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第12条规定：‘在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同’，故在校学生不符合就业条件，不具有建立劳动关系的主体资格，在校学生勤工助学或实习与用人单位之间的关系不属于《劳动法》的调整范围，双方发生的工资报酬等争议，仲裁委员会不予受理。”也以《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条为由，明文规定在校学生勤工助学或实习与用人单位之间的关系不属于《劳动法》的调整范围，明显将“勤工俭学”扩大解释为“勤工助学或实习”，显然损害了在校实习生的合法权益。

河南：

《河南省工伤保险条例》第四十六条规定：“大中专院校、技工学校、职业高中等学校学生在实习单位由于工作遭受事故伤害或者患职业病的，参照本条例规定的标准，一次性发给相关费用，由实习单位和学校按照双方约定承担；没有约定的，由双方平均分担。”。该条虽然规定了在校实习生在发生工伤时参照条例的标准发给一次性补偿，但仍将在校实习生排除在一般劳动者的范围之内。

中央政府及各部委：

如劳动部，其在1996年制定的《企业职工工伤保险试行办法》（已失效）第六十一条规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇”。该规定显然也将在校实习生排除在一般劳动者的范围之内。但国务院在2003年制定，及在2010年修改的《工伤保险条例》中，对在校实习生发生工伤的处理情况只字未提。对此，我们是否可以认为国务院事实上是对劳动部有关实习生规定的消极否认或间接否认？

陕西省咸阳市人民政府办公室


咸阳市人民政府办公室关于印发《咸阳市城市建筑垃圾管理暂行办法》的通知

咸政办发〔2010〕144号


各县市区人民政府，市人民政府各工作部门、派出机构、直属事业机构：
　　《咸阳市城市建筑垃圾管理暂行办法》已经2010年8月26日市政府第三十次常务会议研究同意，现印发给你们，请遵照执行。



二〇一〇年九月一日

咸阳市城市建筑垃圾管理暂行办法

　　第一条 为了加强对城市建筑垃圾的管理，维护城市市容环境卫生，提高城市居民生活质量，根据建设部《城市建筑垃圾管理规定》和《陕西省城市市容环境卫生条例》等法规、规章的规定，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 本办法所称的建筑垃圾，是指建设单位、施工单位或个人对各类建筑物、构筑物、园林绿化、市政设施建设、维修、拆迁以及居民装饰装修房屋等施工过程中所产生的渣土、弃土、弃料、淤泥及其它废弃物。
本办法适用于咸阳市城市规划区。泾渭新区、县城、建制镇的建筑垃圾管理可参照本办法执行。
　　第三条 本办法所称的建筑垃圾管理是指对咸阳市城市规划区内建筑垃圾的产生、收集、中转、运输、利用、回填、消纳、处理的核准和监督管理。
　　第四条 咸阳市城市管理综合行政执法局（以下简称市综合执法局）是咸阳市建筑垃圾管理的主管部门。市级各有关部门和秦都、渭城区政府按照分工搞好建筑垃圾管理。
　　市公安局依法检查建筑垃圾运输车辆牌、证、照是否齐全合法，查禁超速、超载、违章行驶、沿路抛撒建筑垃圾等违法行为。
　　市住房和城乡建设规划局、市城市建设管理局、市旧城拆迁改造办公室组织及时清理、覆盖工地内积存的垃圾；实行湿法拆除，减少扬尘；按规范硬化工地出入口道路，配置车辆清洗设施，做到净车上路。
　　秦都、渭城区政府负责各自辖区内单位、社区、村庄、空地等处积存建筑垃圾的管理，组织及时清扫、清洗运输建筑垃圾过程中被污染的路面，所需费用由市综合执法局在污染者预缴的保证金中扣除。
　　城郊各镇政府、街道办事处要加强对辖区建筑垃圾管理，禁止村民擅自收集、堆放建筑垃圾。对城内建筑工地或个人乱倾倒的，及时向市综合执法局举报并配合予以查禁和处罚。
　　第五条 建筑垃圾管理实行减量化、资源化、无害化和谁产生，谁承担处置责任的原则。
　　第六条 市政府鼓励单位、个人成立建筑垃圾运输公司，承担城市建筑垃圾收集、运输、消纳、处理业务。鼓励单位、个人从事和经营建筑垃圾再利用产业，每年对建筑垃圾处理做出贡献的给予奖励。
　　第七条 建筑垃圾处置实行核准许可制度。产生建筑垃圾的单位或个人，在排放建筑垃圾前，应到市综合执法局办理建筑垃圾处置核准许可手续，并按每立方米10元的标准缴纳保证金。垃圾清运完后，结清被污染路面的清扫、清洗费用和违章罚款，余额全部退还。未外排建筑垃圾的全额清退。
　　居民因装饰、改造、维修房屋等产生的零星建筑垃圾应自行运送到规定的建筑垃圾填埋场，无清运能力的按物业管理单位或居委会指定的地点堆放；物业管理单位或居委会应委托有经营建筑垃圾运输资质的运输单位组织清运，清运费由产生建筑垃圾的单位或个人承担。
　　第八条 建设施工单位对产生的各类建筑垃圾应及时清理，因客观原因不能及时清理的，要做到全覆盖。
　　第九条 建设施工现场应做到：
　　（一）实行封闭施工，封闭围墙高度在2米以上，墙体坚固、规范，墙顶和外墙面做到人文、整洁、美观；
　　（二）出入口道路硬化并配备相应的冲洗设施、视频监控设施；
　　（三）有专人负责现场管理，做到净车上路，对已造成遗撒、乱倒的现场及时清理，对污染的道路及时清洗；
　　（四）使用已办理《建筑垃圾准运证》的车辆拉运建筑垃圾以及白灰、黄土、沙石等散流体材料。
　　第十条 城区内禁止任何单位和个人未经批准组织运输建筑垃圾。
　　参与建筑垃圾运输的车辆，必须在市综合执法局注册登记，审验合格并提供担保后发给《建筑垃圾准运证》。
　　第十一条 建筑垃圾在收集、运输、消纳过程中，不得夹杂生活垃圾或其它污染物。
　　第十二条 运输建筑垃圾的车辆必须在规定的时间、线路内拉运。
　　因工程紧急或市政工程抢修，确需在规定时间外运输建筑垃圾的，须向市综合执法局、市公安交警支队提出申请，经批准后方可运输。
　　第十三条 运输建筑垃圾的车辆应具备的条件：
　　（一）各类手续齐全；
　　（二）车辆加装密闭盖板或达到完全密闭运输要求；
　　（三）已编入具有建筑垃圾运输资质的公司；
　　（四）车厢完好不遗漏，车顶有投诉举报标识灯、牌；
　　（五）安装卫星定位监控设施。
　　第十四条 经营建筑垃圾运输的单位，必须向市综合执法局申领《建筑垃圾运输资质证》。
　　第十五条 任何单位和个人不得擅自设置建筑垃圾填埋或其它处置场，不得擅自回收利用建筑垃圾或提供建筑垃圾倾倒场地。
　　凡需利用建筑垃圾进行回填或再利用者，须向市综合执法局提出申请，经批准后方可利用建筑垃圾，并要接受市综合执法局监管。
　　第十六条 城市建筑垃圾填埋场的设置由市住房和城乡建设规划局选址定点，市综合执法局负责监管。设置建筑垃圾填埋场的单位或个人应持市住建局的选址定点文书和土地使用手续，到市综合执法局办理设置审批手续。
　　第十七条 建筑垃圾填埋场实行有偿服务，市场化运作。建筑垃圾填埋场收费最高不得超过每立方米3元。
　　第十八条 建筑垃圾填埋场停止使用前，设立该建筑垃圾填埋场的单位或个人，应按规定覆盖，经市综合执法局验收合格后交有关单位。
　　第十九条 车辆运输建筑垃圾、工程渣土不得遗撒、滴漏。违反规定的，由市综合执法局责令清除，根据《陕西省城市市容环境卫生条例》第五十三条之规定，对承运人处50元以上500元以下罚款。
　　第二十条 施工单位未按规定时间、线路运输建筑垃圾或未按指定场所倾倒的，由市综合执法局责令改正，根据《陕西省城市市容环境卫生条例》第五十三条之规定，处1000元以上1万元以下罚款。
　　第二十一条 任何单位和个人有下列情形之一的，由市综合执法局责令限期改正，给予警告，处以罚款：
　　（一）将建筑垃圾混入生活垃圾的；
　　（二）将危险废弃物混入建筑垃圾的；
　　（三）擅自设立填埋场受纳建筑垃圾的；
　　单位有前款第一项、第二项行为之一的，根据《城市建筑垃圾管理规定》第二十条之规定，处3000元以下罚款；有前款第三项行为的，处5000元以上1万元以下罚款。个人有前款第一项、第二项行为之一的，处200元以下罚款；有前款第三项行为的，处3000元以下罚款。
　　第二十二条 建筑垃圾填埋场受纳工业垃圾、生活垃圾和有毒有害垃圾的，由市综合执法局责令限期改正，给予警告，根据《城市建筑垃圾管理规定》第二十一条之规定，处5000元以上1万元以下罚款。
　　第二十三条 涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让城市建筑垃圾处置核准文件的，由市综合执法局责令限期改正，给予警告，根据《城市建筑垃圾管理规定》第二十四条之规定，处5000元以上2万元以下罚款。
　　第二十四条 处置建筑垃圾的单位在运输建筑垃圾过程中沿途丢弃、遗撒建筑垃圾的，由市综合执法局责令限期改正，给予警告，根据《城市建筑垃圾管理规定》第二十三条之规定，处5000元以上5万元以下罚款。
　　第二十五条 任何单位和个人随意倾倒、抛撒或者堆放建筑垃圾的，由市综合执法局责令限期改正，给予警告，根据《城市建筑垃圾管理规定》第二十六条之规定，对单位处5000元以上5万元以下罚款；根据《中华人民共和国道路运输条例》第七十条第五款之规定，对个人处1000元以上3000元以下罚款。
　　第二十六条 施工单位未及时清运工程施工过程中产生的建筑垃圾，造成环境污染的，由市综合执法局责令限期改正，给予警告，根据《城市建筑垃圾管理规定》第二十二条之规定，处5000元以上5万元以下罚款。
建设或施工单位将建筑垃圾交给个人或者未经核准从事建筑垃圾运输的单位以及使用未办理《建筑垃圾准运证》的车辆运输的，由市综合执法局责令限期改正，给予警告，根据《城市建筑垃圾管理规定》第二十二条之规定，处1万元以上10万元以下罚款。
　　对于多次违反规定的单位，由主管部门取消其在本市建筑工程招投标资格。
　　第二十七条 违反本规定，有下列情形之一的，由市综合执法局责令限期改正，给予警告，根据《城市建筑垃圾管理规定》第二十五条之规定，对施工单位处1万元以上10万元以下罚款，对建设单位、运输建筑垃圾的单位、个人处5000元以上3万元以下罚款：
　　（一）未经核准擅自处置建筑垃圾的；
　　（二）处置超出核准范围的建筑垃圾的。
　　第二十八条 对个人处2000元以上或单位处1万元以上罚款的，被处罚人有权要求举行听证。
　　第二十九条 执法人员在执行公务时，应按规定出示执法证件，罚款使用财政部门监制的统一票据。
　　第三十条 实行罚缴分离制度，罚款全额上缴同级财政，按照“收支两条线”的要求进行管理。
　　第三十一条 主管行政机关以及分工负责的部门、单位工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，受贿索贿的，依法追究行政责任；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　第三十二条 凡侮辱、殴打行政机关工作人员和妨碍执法人员执行公务的，由公安机关依法予以处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十三条 公民有权制止违反本办法的行为，并有权向有关管理部门举报违反本办法的行为，对举报属实的，有关管理部门应当给予奖励。
　　第三十四条 建筑工地运输白灰、黄土、沙石等散流材料，参照本办法有关规定执行。
　　第三十五条 本办法自2010年10月1日起施行，有效期至2012年9月30日。1999年3月22日发布的《咸阳市城区建筑垃圾管理办法》同时废止。