试论现行法下保证人追偿权行使的困境
王胜宇
（一）保证人追偿权法律制度在司法实践中所产生的问题与学者见解
基于我国保证担保法律制度中有关保证人追偿权的发生基础之立法例现状，保证人在未行使主债务人所享有的对债权人的时效抗辩权而承担保证责任的情况下，能否可以依据担保法第31条的规定向主债务人行使追偿权呢？如果保证人不能向主债务人行使起法定追偿权且根据《担保法解释》第35条之规定保证人又不能要求主债权人返还其偿还的利益，那么无疑保证人承担的责任过大，这明显不利于保证担保法律制度的发展；如果承认保证人此时享有对主债务人的追偿权，那么主债务人的时效利益则丧失殆尽，且此举明显违背民法总则中时效制度设立的宗旨。这便是我国有关保证人追偿权发生基础所采取的立法例所造成的司法困境，那么我国有关保证人追偿权发生基础所采取的立法例所造成的司法困境该怎么解决呢？当前学术界与实务界的学者的观点并不统一，但归类起来主要有肯定说、否定说两大观点。
1.肯定说。此观点认为：保证人在未行使主债时效抗辩权而承担保证责任的情况下，仍应当享有对主债务人的追偿权。其理由如下：
(1)从担保法第31条的规定来看“追偿权是保证人享有的一种独立于抗辩权之外的一项法定权利，是基于法律的规定而产生，即保证人承担保证责任后便会依法享有追偿权” 而在保证人放弃主债务时效利益情形，法律并没有关于保证人不得行使追偿权的规定也就是说担保法第31条的规定“并未区分债务的时效究竟是否完成还是未完成,并未将追偿权的享有与抗辩权的行使相挂钩”,因而此时若否定保证人在此种情况下的追偿权，于法无据，所以保证人应当享有对债务人的追偿权。
(2)根据担保法第31条规定，“从逻辑上看，保证人的追偿权与原债务并不同一，该追偿权产生的时间是保证人承担保证责任后，所以原债务对债务人而言虽然已经过了诉讼时效，追偿权却属于新的债务，对债务人有强制效力。追偿权的诉讼时效如果要计算的话，也应从保证人承担了保证责任之日起计算,司法解释第42条第2款为此提供了法律依据。”也就是说，追偿权在性质上属于债权请求权，法律并未限定其性质为代位求偿权，他是保证人承担保证责任之后所产生的一项独立于主债权的一项债权请求权，因此其诉讼时效应重新起算，保证人有权行使这独立于主债务的追偿权。
(3)根据民法通则的规定，主债权已过诉讼时效时，债权人再要求主债务人履行债务的，债务人享有时效完成的抗辩权，因而债权人对债务人丧失胜诉权。虽然此时债权人丧失了胜诉权但债务人并不免责，债权本身并不消灭。根据《担保法》第20条的规定，保证人享有债务人的抗辩权，因此当主债权已过诉讼时效的，保证人此时也跟主债务人一样享有时效完成所产生的抗辩权，债权人对保证人也不能胜诉。但根据《担保法》第20条的表述，抗辩权属于当事人享有的民事权利，法律不限制当事人放弃对抗辩权的行使, 当保证人放弃对时效完成的抗辩权的行使，自愿为债务人履行债务的，“属于债权人通过自救的方法实现债权，法律对此不仅不限制，而且该行为还受到法律的保护，对此，《民法通则》第138条和《担保法司法解释》第35条均有规定”，并且“保证人在自愿履行完毕诉讼时效完成的债务后，如果不支持保证人在此种情况下对债务人的追偿权，明显对保证人不公，也实际上是对违背诚实信用行为的鼓励”因为“保证责任没有对价，保证人相对于债权人所承担的义务，是单方面的，且是无偿的。在单务的、无偿的保证合同中，使保证人承担过重的责任，与民法的公平原则不符。这对于维护交易秩序并不是十分有利的。因此与其让保证人承担损失不如让债务人承担其本应承担的损失。”
2.否定说。此观点认为，保证人在未行使主债抗辩权而承担保证责任的情况下，不应当享有对主债务人的追偿权。其理由如下：
(1)我国学界通常把保证人承担保证责任无过错（或称无过失）列为保证人追偿权的行使条件（或称成立要件）之一。他们认为“无论保证原因关系是委托关系还是无因管理关系，保证人履行保证责任时都应当负善良管理人的注意义务，违背此种义务即构成过错。保证人在承担保证责任上有过错的，保证人丧失求偿权。其中，保证人在债权人请求其承担保证责任时，应行使主债务人的抗辩权而未行使，致使其承担了其不应当承担的责任的，保证人存在着过错。在此范围内，保证人丧失向主债务人追偿的权利。”依《担保法解释》第35条的规定，保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不能再以超过诉讼时效为由进行抗辩。此时，主债权人罹于消灭时效，主债务人、保证人均享有时效抗辩，而保证人仍为清偿时，债权人有权受理给付，保证人不享有对主债务人的求偿权。保证人未行使主债时效抗辩权而迳行承担保证责任，即属于有过错，所以不应享有追偿权。
(2)如果此时仍然承认保证人享有对主债务的追偿权会侵犯主债务人的时效利益。“此时在保证人对超过诉讼时效期间的债务承担保证责任的情形下，赋予保证人完全的追偿权，对债务人是极不公平的。因为债权人在规定的期间内未行使其对债务人的债权请求权而丧失了胜诉权，法律通过诉讼时效制度明确承认这种情形之存在，这是对债权人不积极行使权利的一种惩罚，也是对债务人权利的一种特殊的保护。此时“如果仍然赋予保证人追偿权，就使得债务人因诉讼时效的经过而取得的利益化为乌有，使债务人重新陷入债务之中，而债权人则因保证人的行为使已不能胜诉的权利失而复得，这显然是与诉讼时效的立法宗旨即相背离的”。
(3)虽然法律需要以事实为依据，但对于这一问题的思考，我们不能完全忽略现实生活中会有这一情形出现：在债权人怠于行使其权利而丧失了胜诉权的前提下，如果仍然赋予保证人享有无条件的追偿权，则债权人完全有可能串通保证人对超过诉讼时效的债权承担保证责任，而后再通过保证人的追偿权向债务人追偿，从而规避诉讼时效的制约，这无疑是对债务人利益的极大伤害。应该说保证人未行使债务人的其他抗辩权与此原理是一致的。因此，在保证人未行使足以影响债务人实体权利的抗辩权而承担保证责任的情况下，承认保证人享有追偿权，则使债务人承担了原本依法可不予承担的民事责任，损害了债务人的实体权利，且纵容了保证人的权利滥用行为，因此应视情况，否认保证人在该种情况下享有追偿权”。
（二）问题产生的原因与解决途径
1.问题产生的原因分析。之所以出现上述两种相反观点与分歧，其归根结底与我国目前的保证担保制度在立法上的缺陷有关。我国在有关保证人追偿权所做了如《担保法》第31条的规定，即不论保证人和债务人就其相互间的债权债务关系有无约定，只要保证人履行了保证责任，即对债务人享有法定的追偿权，而并不再区分保证人与债务人之间法律关系的性质。之所以这样立法，有学者认为“在保证法律制度下，保证合同只是保证人与债权人之间的保证关系，这种关系不涉及债务人，而保证人与债务人之间的关系是内部关系”，对保证人与债务人的关系，其定性为内部关系性质，并基于这样的认识，担保法从担保债权实现的立法价值出发，只规定了保证人在履行保证责任后即可向债务人行使其享有的追偿权，而不再过多涉及保证人与债务人法律关系的性质。因而上述第一种观点才会囿于《担保法》第31条的文字表述，错误的将保证人承担了保证责任作为其享有追偿权的唯一条件，这样的做法完全割裂了保证人的追偿权与抗辩权及其他权利的应有联系，因而是对法条断章取义式的片面理解，是不足为取的。况且从权利保护的实际出发，保证人的追偿权的确与保证人和债务人关系的性质密切相关。因而有学者认为对此问题的解决之道应该参照日本民法典以及我国台湾地区民法典的相关规定，在保证担保法律制度中应该明确保证人与主债务人之间的法律关系即保证原因关系，并将这些原因区分为两种即委托和无因管理关系，但也有的学者将此分为三种关系即委托法律关系、无因管理法律关系与赠与法律关系。[1]其实这两种分法大同小异，因为在两分法中，他又将无因管理关系进一步区分为有利于本人且不违反本人的明示或可推知之意思而为的保证和不利于本人且违反本人明示或可推知之意思而为的保证。其中有利于本人就相当于三分法中的赠与，但采取三分法更有利与解决司法实践中所遇到的问题即保证人基于增与意思而提供保证，其承担保证责任后能否再向主债务人行使追偿权，且法律的详细规定也使法律具有较强的操作性。所以笔者认为应该采取三分法。据此这些学者认为保证人对债务人行使追偿权应根据他们之间的委托法律关系或无因管理关系以及赠与合同关系的。对基于债务人的委托而承担保证责任的保证人应按委托合同制度的有关规定来确定保证人能否向主债务人行使追偿权，而对未经委托而代替债务人清偿债务的保证人则按无因管理有关规定来确定保证人的追偿权，规定在此种情况下，保证人仅于债务人受益范围内享有追偿权，从而明确保证人与债务人基于不同的法律事实来确定彼此之间实体权利义务关系。而在保证人与主债务人是赠与合同法律关系的情况下，保证人是否享有对主债务人的追偿权，也应该根据赠与法律制度的规定。
而之所以会出现上述第二种观点是因为我国有些学者认为虽然在理论上及立法上，对于保证人的求偿权的权源，可以从保证责任为一种代当责任的角度来分析，也可以从委托关系或无因管理关系的角度来说明，或者从以上两方面综合阐释，“但在我国由于法律已对保证人的追偿权做有明文规定，其已成为保证人对债务人的一项法定权利，故无须再从委托或无因管理的角度来寻找依据”。 “而应根据民法的基本原理、原则、担保法的立法目的，不必根据保证人与债务人之间的关系不同而有所不同，不论是因委托而产生，还是基于无因管理关系而承担，只要非因赠与而实际放弃追偿权，保证人对追偿权的行使条件喝效力都应当相同的”。因而他们不敢超越《担保法》第31条的规定，仅在该条规定的基础之上上对保证人追偿权的发生与行使条件，从理论概括把他概括为三项即“第一项为保证人须已为清偿，第二项为须因保证人为清偿而使主债务消灭第三项为保证人须就其清偿无过失。”并据此认为只要保证人在向主债权人承担保证责任过程中无过错就可向主债务人行使追偿权。可见产生这两种相反观点的原因归根结底在于学者们忽视区分保证人与主债务人之间的法律关系性质，而囿于担保法第31条的规定，并据此法条规定或对此法条所作的扩大解释（即保证人追偿权的三大构成要件）来决定保证人在上述情况下能否行使其追偿权。
2.问题的解决思路与理由分析
基于以上分析，要解决上述两种相反意见所产生的分歧，关键要对担保法第31条的规定做出修改，正如一些学者所言应该参考日本及我国台湾的民法典的相关规定，对保证人与主债务人之间的关系进一步做出详细的规定即明确保证人与主债务人之间的法律关系即保证原因关系，并将这些原因区分为两种即委托和无因管理关系，只有这样才能更好地平衡保证人与主债务人之间利益关系，进而从根本上解决各位学者在这个保证人在放弃主债时效抗辩后能否向保证人行使追偿权这个问题上所产生的分歧。其理由在于：
一方面，如前所述，保证责任为单务无偿责任，那么这样明显对保证人不利的保证责任，保证人为何还是愿意愿意为主债务人提供保证担保呢？显然，保证人与主债务人之间存在着某种法律关系，而基于此关系保证人才向主债务人提供保证的担保。这些关系又称为保证原因关系。保证人要么出于主债务人的委托而向主债权人提供保证担保；要么是保证人为主债务人的利益，在未受主债务人委托的情况下自行为主债务人提供保证的担保；要么是保证人出于赠与的意思而为主债务人提供保证担保。上述三种情况分别在主债务人与保证人之间形成委托合同关系、无因管理关系以及赠与法律关系。而要辩明保证人能否向主债务人行使追偿权就应该基于其与主债务人之间的这三种法律关系来考虑。而且保证人的追偿权属于债权请求权，而按传统民法理论，债的产生原因一般为合同、无因管理与侵权行为这三种。因而，在保证担保法律制度中，采取日本的立法例，明确保证人与主债务人之间的法律关系，既符合传统民法的一般法理，有利于保证担保法律制度与其他民法制度的衔接，同时也有利于法官根据具体保证原因关系公平合理地断定保证人能否行使追偿权。这不仅使法律有较强的可操作性同时也避免了现行法律规定的模糊造成法律在各地域适用不统一的尴尬局面。
另一方面，采取日本的立法例，明确保证人与主债务人之间的法律关系，更有利于衡平保证担保法律制度中相关当事人的利益。因为从权利的保护的实际出发，保证人追偿权的确与保证人和债务人关系的性质密切相关。当保证人与主债务人之间是委托合同法律关系，据此，保证人在代主债务人向债权人履行债务或从事其他消灭债务的行为之后，其作为债务人的委托人有权依据委托合同要求委托人偿还其因此所付出的费用；如果保证人与主债务人之间是无因管理关系，依据无因管理的规定，如果保证人的无因管理行为结果有利于主债务人且没有违反主债务人明示或可推知的意思，那么其有权根据我国民法无因管理制度的规定向主债务人行使追偿；而如果保证人与主债务人之间是赠与法律关系，则保证人实已放弃追偿权。特别是保证人与主债务人之间是赠与关系时，如果根据现行法的规定，在保证人承当保证责任之后，立法不分具体情况一律肯定其享有追偿权，这明显违背赠与人的初衷。
综上所述可见，不分保证人与主债务人之间的具体法律关系，在保证人承担保证责任后，一味地承认保证人的追偿权，这明显不利于相关当事人的利益保护，同时，在保证担保制度设计上也与其他民法制度相冲突，而民法各个制度之间的不和谐，这明显不利于法律制度在司法实践中的运做。而且一个法律制度的构建，不能只顾着解决当时社会急切需要法律解决的问题，而忽略法律制度之间的协调。如我国《担保法》的出台，很多立法存在着缺陷，这与当时为解决资金融通难的问题，立法过多倾向于保护债权人的利益的价值取向脱不了干系。而采用日本的立法例则明显消除现行保证担保立法例的诸多弊端，同时也与其他民法制度“和谐相处”，且在司法实践中也具有较强的操作性，更重要的是，他能够更好地平衡保证担保制度中相关当事人的利益，使保证担保法律制度得到长久稳定的发展。
北安市人民法院 王胜宇
泰安市规范性文件备案办法
山东省泰安市人民政府
泰安市规范性文件备案办法
第133号
《泰安市规范性文件备案办法》已经市政府批准，现予公布，自2008年10月1日起施行。
市 长
二ＯＯ八年八月二十九日
泰安市规范性文件备案办法
第一章 总 则
第一条 为了提高规范性文件制定质量，保障规范性文件的合法有效，维护法制统一和政令畅通，根据《中华人民共和国立法法》、《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》和《山东省规章和规范性文件备案规定》等法律法规规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称规范性文件，是指市、县（市、区）人民政府及其所属工作部门和乡镇人民政府(街道办事处)在法定职权范围内，制定的涉及公民、法人或者其他组织权利、义务，反复适用并具有普遍约束力的规定、办法、实施细则、规则等文件的总称。
市、县（市、区）人民政府及其所属工作部门和乡镇人民政府(街道办事处)制定的内部工作制度、工作安排、具体事项的处理决定、人事任免决定等文件，不适用本办法。
第三条 规范性文件备案工作应坚持有件必备、有备必审、有错必纠的原则。
第四条 市、县（市、区）人民政府及其所属工作部门的法制机构（或相关科室）、乡镇人民政府(街道办事处)负责法制工作的机构，负责规范性文件的备案审查工作。
第二章 报送备案
第五条 规范性文件报送备案应遵守下列规定：
(一)乡（镇）人民政府（街道办事处）制定的规范性文件，应自印发之日起5日内向县、市、区人民政府备案；
(二)县、市、区人民政府、市人民政府所属工作部门制定的规范性文件，应自印发之日起5日内向市人民政府备案；
(三)省垂直领导的行政机关制定的规范性文件，应自印发之日起5日内报同级人民政府备案；
(四)两个或者两个以上政府工作部门联合制定的规范性文件，由主办部门自印发之日起5日内报同级人民政府备案。
报送市、县(市、区)人民政府备案的规范性文件，径送市、县(市、区)人民政府法制工作机构。
第六条 规范性文件报送备案时，应提交下列材料：
(一)备案报告1份；
(二)规范性文件正式文本及起草说明各2份，电子文本１份；
(三)涉及行政处罚、行政收费、行政许可、行政征收等内容的合法性依据；
(四)对涉及经济社会发展和人民群众切身利益的重要规范性文件，需提交调研和论证材料以及广泛听取专家、人大代表、政协委员、群众代表等意见的情况材料；
(五)规范性文件制定机关负责人集体讨论通过的会议纪要以及本机关法制机构或相关科室的合法性审查意见；
(六)政府法制工作机构要求提交的其他材料。
以上材料应装订成册，径送市、县（市、区）政府法制工作机构。
第七条 规范性文件备案的起草说明应包括下列内容：
（一）规范性文件所规范事项的基本情况；
（二）制定规范性文件的必要性、可行性；
（三）制定规范性文件所依据的法律、法规、规章和政策规定；
（四）文件所规范的主要问题以及采取的相应措施，包括制度创新等内容；
（五）其他需要说明的问题。
第八条 市、县(市、区)人民政府法制工作机构对上报备案的规范性文件应作出以下处理：
（一）报送备案的规范性文件，符合第二条第一款和第六条规定的，应予以备案登记；
（二）报送备案的规范性文件，不符合第二条第一款的，不予登记，并予以退回；不符合第六条规定之一的，暂缓办理备案登记。暂缓办理备案登记的，市、县(市、区)人民政府法制工作机构应书面通知制定机关在3日内补充备案材料。
第三章 备案审查
第九条 规范性文件备案审查应坚持下列原则：
（一）合法性原则；
（二）合理性原则；
（三）与市场经济规则相一致的原则；
（四）可操作性原则；
（五）创新性原则。
第十条 规范性文件备案审查的重点内容：
（一）行政主体。行政主体是否符合法律法规的规定；
（二）职责权限。职责权限是否符合“三定方案”的规定，与其他有关部门的职责权限是否界定清楚、明晰；
（三）制定依据。所规范事项的依据是否有效、适当；
（四）设定权限。规范性文件涉及的行政处罚、行政许可、行政强制、行政收费等事项是否超越法定权限，是否有增设项目和条件、增加管理环节、增设本部门职权或违法增加公民、法人和其他组织义务的事项；
（五）制定程序。规范性文件的制定程序是否符合有关规定，是否经过了调研、论证，是否经过了合法性审查，是否经制定机关负责人集体讨论决定；
（六）文件形式。规范性文件结构布局是否符合逻辑，语言文字是否规范、准确和严谨；
（七）制度措施。规范性文件设定的制度是否可行，是否有创新，工作措施是否有力可行；
（八）责任划分。规范性文件涉及的部门责任划分是否明确，主体责任与配合责任是否清晰；
（九）其他审查内容。
第十一条 规范性文件应当自备案登记之日起20日内审查完毕，并作出以下处理：
（一）对存在问题的规范性文件，政府法制工作机构应书面通知制定机关在限期内自行纠正；制定机关无正当理由逾期不纠正的，政府法制工作机构应责令制定机关暂缓施行该规范性文件，不予在政府网站和政府法制机构网站上进行公布，并可提请政府责令其改正或明令予以撤销；
（二）县（市、区）人民政府制定的规范性文件与市政府所属工作部门的规范性文件对同一事项的规定不一致的，由市政府法制工作机构进行协调，经协调仍不能取得一致意见的，由市政府法制工作机构提出处理意见，报市政府决定；
（三）经审查，合法有效的规范性文件，属于市政府部门制定的，由市政府法制工作机构在规范性文件印发之日起一个月内，通过市政府网站和市政府法制机构网站统一向社会公布；属于县、市、区人民政府制定的，由县、市、区人民政府法制工作机构在政府网站上统一向社会公布；属于县、市、区人民政府所属工作部门和乡镇人民政府（街道办事处）印发制定的，由县、市、区人民政府法制工作机构通过政府网站统一向社会公布。
第十二条 在政府法制工作机构备案并统一在政府网站、政府法制机构网站上公布的规范性文件文本为标准文本。
未经统一公布的规范性文件，不得作为行政管理的依据。
第四章 监督管理
第十三条 市、县(市、区)人民政府应将规范性文件备案审查纳入依法行政工作的考核内容，以促进备案工作制度化、规范化。
第十四条 市、县（市、区）人民政府及其所属工作部门和乡镇人民政府（街道办事处）制定出台的规范性文件原则上自印发之日起30日后施行。涉及特殊管理事项或应急管理事项确需立即施行的，应在规范性文件印发之日前，征求备案审查机构的意见。
第十五条 未按规定时间报送备案审查的规范性文件，不予在政府网站和政府法制机构网站上统一公布。
第十六条 公民、法人和其他组织认为规范性文件与国家法律、法规、规章或上级政策相抵触或明显损害行政管理相对人合法权益的，可以向制定机关或备案审查机构提出审查建议。
制定机关或备案审查机构应当自收到审查建议之日起15日内作出处理，并反馈处理结果。
第十七条 市、县（市、区）人民政府各部门应于每年6月底和12月底前，将上半年和下半年本部门制定发布的规范性文件以及其他所有文件目录，报送市、县（市、区）人民政府法制工作机构备案。
经审查，发现属于备案范围而未报备的文件，政府法制工作机构应责令制定机关限期报备；逾期仍不报备的，给予通报批评。
第十八条 市、县(市、区)人民政府法制工作机构应加强对下一级政府和同级政府部门规范性文件备案情况的检查，督促其完善落实备案制度，并对规范性文件备案检查情况进行通报。
第十九条 违反规范性文件制定程序，不按时报送规范性文件备案，不履行备案审查职责，不执行备案审查决定的，由政府法制工作机构责令限期改正；逾期仍不改正的，给予通报批评，并建议有关部门追究责任人员的行政责任。
第五章 附 则
第二十条 本办法由泰安市人民政府法制办公室负责解释。
第二十一条 本办法自2008年10月1日起施行。