海南经济特区导游人员管理规定

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海南经济特区导游人员管理规定

海南省人大常委会


海南经济特区导游人员管理规定

(2011年1月14日海南省第四届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过)

第一条 为了加强导游人员的管理,提高导游人员素质和导游服务质量,保障旅游者和导游人员的合法权益,维护旅游市场秩序,促进海南国际旅游岛建设发展,依据国务院《导游人员管理条例》等有关法律、法规的规定,结合本经济特区实际,制定本规定。



第二条 省旅游行政管理部门负责全省导游人员的监督管理工作。



市、县、自治县旅游行政管理部门负责本行政区域内导游人员的监督管理工作。



第三条 导游人员可以依法组建自律性行业组织,加强行业自律,维护自身的合法权益。



导游自律性行业组织依照法律、法规、规章及章程开展工作,接受旅游行政管理部门的指导和监督,负责对导游人员进行职业道德、执业纪律监督和业务培训。



旅游行政管理部门应当听取导游自律性行业组织的意见,及时解决导游行业管理、服务中存在的问题,维护导游的合法权益。



第四条 导游人员资格实行全国统一考试制度。申请参加导游人员资格考试,应当具备下列条件:



(一)具有中华人民共和国国籍;



(二)具有高级中学、中等专业学校以上学历;



(三)身体健康;



(四)具有适应导游需要的基本知识和语言表达能力。



第五条 导游人员资格考试由省旅游行政管理部门具体组织实施。省旅游行政管理部门应当提前3个月向社会公布考试时间,并在考试成绩公布后30日内向考试合格人员颁发导游人员资格证书。



第六条 在本经济特区从事导游活动,必须依法取得导游证。导游证不得伪造、涂改、转让、出租、出借。



取得导游人员资格证要求执业的,应当与旅行社签订劳动合同或者与导游服务公司签订合同,方可向省旅游行政管理部门申请领取导游证。



在本经济特区以外取得导游人员资格证书的人员申请在本经济特区执业的,应当参加由省旅游行政管理部门组织的地方导游知识和现场导游考试。考试合格并与旅行社签订劳动合同或者与导游服务公司签订合同的,可以申请领取导游证。



第七条 申请办理导游证应当提交以下材料:



(一)导游人员资格证书;



(二)申请导游证登记表;



(三)与旅行社签订的劳动合同或者与导游服务公司签订的合同;



(四)身份证明;



(五)县级以上医院出具的健康证明;



(六)法律、法规规定的其他材料。



省旅游行政管理部门应当自收到申请之日起15个工作日内颁发导游证;不予颁发的,应当书面告知申请人并说明理由。



第八条 导游证有效期为3年。导游证有效期满需要继续从事导游活动的,应当在导游证有效期限届满3个月前,向原发证机关申请换发导游证。



第九条 导游人员有下列情形之一,需要继续从事导游活动的,应当向原发证机关申请换发或者补办导游证:



(一)与新的旅行社签订劳动合同或者与新的导游服务公司签订合同的;



(二)经考核合格获得高一级导游资格等级证书,需要领取相应导游证的;



(三)证件破损,无法正常使用的;



(四)导游证遗失的。



原发证机关应当在接到申请之日起15个工作日内予以换发或者补办;不予换发或者补办的,应当书面通知申请人并说明理由。



导游人员在申请换发或者补办导游证期间,可凭省旅游行政管理部门出具的凭证继续从事导游活动。



第十条 具有特定语种语言能力或者专业技术能力的人员,未取得导游人员资格证书,而旅行社需要聘请其临时从事导游活动的,旅行社可以向省旅游行政管理部门申请领取临时导游证。



省旅游行政管理部门应当在受理临时导游证申请之日起5个工作日内作出决定。对符合条件的,颁发临时导游证;对不符合条件的,应当书面告知申请人并说明理由。省旅游行政管理部门可以委托市、县、自治县旅游行政管理部门核发临时导游证。



临时导游证的有效期限最长不超过3个月,并不得展期。



第十一条 旅游行政管理部门组织导游人员资格考试、核发导游人员资格证书和导游证,其收费应当符合国家和本省有关行政事业性收费管理的规定,按照成本核定收费标准。



第十二条 旅游景区景点导游人员资格考试、考核及培训由景区景点自行组织实施。旅游景区景点应当将所聘用的旅游景区景点导游人员向所在地市、县、自治县旅游行政管理部门备案。



第十三条 导游人员进行导游活动,必须经旅行社委派。



导游人员不得私自承揽或者以其他任何方式直接承揽导游业务,进行导游活动。



第十四条 导游人员从事导游活动,应当佩戴导游证,着装整洁。 



导游人员应当向旅游者发放旅游行程表和服务质量评议表,协助旅游团队推选旅游服务质量监督员。旅游服务质量监督员代表本团队全体游客对旅游经营和服务质量实行监督,协调处理旅游服务质量的有关问题。



第十五条 导游人员应当严格按照旅行社确定的接待计划安排旅游者的旅行、游览活动,不得擅自增加、减少、变更旅游服务项目、旅游合同行程安排或者中止导游活动。



旅游者在旅游过程中要求变更自费旅游项目的,导游人员应当报告旅行社,经旅行社同意后方可变更。导游人员应在旅游行程表上标明,并由所有旅游者签字。



遇有可能危及旅游者人身安全的紧急情形时,导游人员可以调整或者变更接待计划,但应当立即报告旅行社并在旅游行程结束后提供紧急情形的证明。



第十六条 导游人员不得因旅游者拒绝参加旅行社安排的购物活动或者需要旅游者另行付费的旅游项目等情形,以任何借口、理由,拒绝继续履行合同、提供服务,或者以拒绝继续履行合同、提供服务相威胁。



第十七条 导游人员在引导旅游者旅行、游览过程中,应当就可能发生危及旅游者人身、财物安全的情况,向旅游者作出真实说明或者明确警示,并采取必要的措施防止危害发生。



发生危及旅游者人身安全情形的,导游人员应当采取必要的处置措施并及时报告旅行社和当地旅游行政管理部门;在境外发生的,还应当及时报告中华人民共和国驻该国使领馆、相关驻外机构、当地警方。



第十八条 导游人员通过服务为旅游经营者宣传促销所获得的佣金,受益的旅游经营者应当通过银行结算的方式支付给委派导游人员的旅行社,不得以现金方式支付给导游人员个人,并及时入账,不得恶意串通,弄虚作假。



旅行社可以根据导游人员服务质量给予奖励。



第十九条 导游人员在从事导游活动时,不得有下列行为:



(一)损害国家利益、民族尊严、人格尊严及违反社会公德的言行;



(二)不尊重旅游者宗教信仰和民族风俗;



(三)诱导或者安排旅游者参加黄、赌、毒等法律、法规禁止的



活动;



(四)在讲解中掺杂庸俗、下流、迷信内容;



(五)殴打或谩骂旅游者;



(六)欺骗、胁迫旅游者消费或者参加需要另行付费的游览项目;



(七)以明示或者暗示的方式向旅游者索要小费、财物;



(八)向旅游经营者索要回扣;



(九)法律法规禁止的其他行为。



第二十条 导游人员享有人身权和财产权不受侵犯的权利,在进行导游活动中,享有下列权利:



(一)有权要求旅游者遵守旅游合同约定的旅游行程安排,有权拒绝旅游者提出的超出旅游合同约定的不合理要求;



(二)发生突发公共事件或者其他危急情形,以及旅行社因违反旅游合同约定采取补救措施时,导游人员可以要求旅游者配合处理,防止损失扩大;



(三)有权拒绝旅游者提出的侮辱其人格尊严或者违反其职业道德的不合理要求;



(四)有权制止旅游者违反旅游地的法律、法规、风俗习惯的言行;



(五)有权拒绝接待不支付接待和服务费用或者支付的费用低于接待和服务成本的旅游团队;



(六)有权拒绝承担接待旅游团队的相关费用。



第二十一条 旅游景区景点导游人员必须经景区景点经营单位委派,在本景区景点范围内进行导游讲解活动,并服从旅游行政管理部门的监督和检查。



景区景点导游实行有偿服务的,应当明码标价,并出具省地方税务部门统一监制的发票。



景区景点经营单位及其导游不得干涉旅行社导游人员的正常业务,不得强迫旅行社或者旅游者聘请景区景点导游人员进行导游讲解服务。



第二十二条 旅行社聘用导游人员应当依法签订劳动合同,向其支付不低于当地最低工资标准的报酬,并依法为所聘导游人员缴纳社会保险费。



第二十三条 导游服务公司经营导游人员服务管理业务,应当依照有关规定到工商管理部门登记注册,并向所在地的市、县、自治县旅游行政管理部门备案。



导游服务公司对外以公司名义独立开展经营活动并承担法律责任,但不得从事旅行社业务。



导游服务公司应当与导游人员签订合同,约定服务管理、报酬、社会保险等事项。



旅行社聘用导游服务公司的导游人员,应当与导游服务公司签订合同,向导游服务公司支付导游服务费用。因导游人员的行为或者导游服务公司管理不善造成的投诉,导游服务公司应当协助旅行社予以解决,并承担连带责任。



第二十四条 旅行社或导游服务公司应当保障所属导游人员的合法权益,对导游人员进行培训、指导和教育,建立导游人员档案管理制度,加强对导游人员服务质量的日常监督和管理。



第二十五条 导游人员应当按国家有关规定参加职业技能培训。



旅游行政管理部门应当制定导游人员培训计划,加强对导游人员的培训,并对旅行社和导游服务公司开展导游人员培训工作的情况进行监督检查。由旅游行政管理部门组织的导游人员培训不得收费,所需经费列入财政预算。



旅行社和导游服务公司应当每年组织其导游人员进行培训,时间不得少于56个小时,培训情况记入导游人员档案,并在年终将本年度开展导游人员培训情况报告旅游行政管理部门。旅行社和导游服务公司组织的培训,不得向其导游人员收费。



第二十六条 实行导游人员等级考核评定制度。省旅游行政管理部门应当按照国家有关规定组织实施。



对导游人员实行违法、违章计分制度。对在一个记分周期内超过一定分值的导游人员,暂扣导游证,并予以公示,旅行社或导游服务公司不得再委派该导游从事导游活动;该导游人员经旅游行政管理部门组织培训考核合格和教育整改后,方可重新上岗执业。具体管理办法由省旅游行政管理部门另行制定。



第二十七条 旅游行政管理部门应当制定导游服务标准,建立健全导游网络化管理体系,及时向社会公告导游资格证和导游证的颁发、变更、吊销、注销情况,导游违法行为的处罚情况,导游诚信记录,导游违章计分情况,旅游者投诉等信息。



旅游行政管理部门应当建立导游信用档案,向公众提供查询服务,并依法向社会公布。



第二十八条 各级人民政府及旅游行政管理部门应当组织评选优秀导游人员,对作出突出贡献的导游人员予以表彰和奖励。



第二十九条 违反本规定,无导游证或者通过伪造、转让、租赁、借用等方式取得导游证进行导游活动的,由旅游行政管理部门责令改正,处1万元以上5万元以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;违反治安管理规定的,由公安机关依法予以处罚。



导游人员涂改、转让、出租、出借导游证的,由旅游行政管理部门责令改正,处1万元以上5万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,暂扣导游证3至6个月直至吊销导游证。



第三十条 违反本规定,导游人员未经旅行社委派,私自承揽或者以其他任何方式直接承揽导游业务,进行导游活动的,由旅游行政管理部门责令改正,处1万元以上5万元以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,由省旅游行政管理部门吊销导游证。



第三十一条 违反本规定,导游人员未佩戴导游证从事导游活动的,由旅游行政管理部门责令改正,处500元以下的罚款。



第三十二条 违反本规定,导游人员有下列情形之一的,由旅游行政管理部门责令改正,处1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的,由省旅游行政管理部门吊销导游证;并对委派该导游的旅行社,责令改正,处10万元以上50万元以下的罚款。



(一)拒绝履行旅游合同、提供导游服务或者中止导游活动的;



(二)擅自改变旅游合同安排的行程,或者擅自增加、减少、变更旅游服务项目的;



(三)欺骗、胁迫旅游者消费或者参加需要另行付费的游览项目的;



(四)暂扣导游证后仍从事导游活动的。



第三十三条 违反本规定,导游人员未向旅游者作出真实说明和明确警示或者没有按照旅行社的要求采取措施致使危害发生的,由旅游行政管理部门责令改正,处4000元以上2万元以下的罚款;情节严重的,由省旅游行政管理部门吊销导游证。



第三十四条 违反本规定,导游人员有下列情形之一的,由旅游行政管理部门责令改正、给予警告;可以根据情节轻重,处5000元以上3万元以下的罚款、暂扣导游证3至6个月直至依法吊销导游证;违反治安管理规定的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。对委派该导游的旅行社给予警告直至责令停业整顿3至6个月。



(一)损害国家利益、民族尊严、人格尊严及违反社会公德的言行;



(二)不尊重旅游者宗教信仰和民族风俗;



(三)诱导或者安排旅游者参加黄、赌、毒等法律、法规禁止的活动;



(四)在讲解中掺杂庸俗、下流、迷信内容;



(五)殴打或谩骂旅游者。



第三十五条 违反本规定,导游人员索取小费或者索取、收受回扣的,由旅游、工商等行政管理部门责令改正,处5000元以上3万元以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,由省旅游行政管理部门吊销导游证,并予以公告;对委派该导游的旅行社给予警告直至责令停业整顿3至6个月。



第三十六条 违反本规定,旅游行政管理部门或者其他有关部门及其工作人员有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



(一)未依法颁发导游资格证、导游证的;



(二)收费不符合国家和本省有关行政事业性收费管理规定,或者违反规定擅自收费的;



(三)发现违法行为不及时予以处理的;



(四)未及时公告对导游监督检查情况的;



(五)在监督管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的其他行为。



第三十七条 在省内经济特区以外区域的导游监督管理工作,参照本规定执行。



本规定的具体应用问题,由省人民政府负责解释。



第三十八条 本规定自2011年2月1日起实施。


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关于公布全国职业培训和技工教育优秀教材目录的通知

劳动和社会保障部


关于公布全国职业培训和技工教育优秀教材目录的通知

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局),国务院有关部门劳动保障
工作机构:

为贯彻落实《国务院关于大力推进职业教育改革与发展的决定》(国发
\2002\16号),实施《加强职业培训提高就业能力计划》,加快培养高素质
技能劳动者,加强职业培训和技工教育教材建设,提高教材质量,我部在全
国范围内开展了职业培训和技工教育优秀教材评选活动。经各级劳动保障部
门和国务院有关部门评审推荐,我部按照编校质量检查、专家评审和用户调
查等程序,评选出60种优秀教材(图书56种、音像电子制品4种)。现将全
国职业培训和技工教育优秀教材目录予以公布,并向优秀教材编审人员颁发
“全国职业培训和技工教育优秀教材”证书,以资鼓励。同时,向职业教育
培训机构推荐使用这些优秀教材。

希望优秀教材编审人员发扬成绩,不断进取,为职业培训和技工教育教
材建设工作做出新的贡献。同时,希望各级劳动保障部门、国务院有关部门
劳动保障工作机构,以及职业教育培训机构和相关教材出版单位,积极开展
教材的研究、改革与创新工作,不断提高教材质量,使教材更好地适应社会
经济发展和科技进步对提高劳动者素质的需要。

附件:全国职业培训和技工教育优秀教材目录

二○○三年三月十一日


附件
全国职业培训和技工教育优秀教材目录
教 材 名 称 主 编 主 审 标准书(编码)号
数学(上册)(下册)(第三版) 丛日明 古文卿 7-5045-0446-77-5045-0447-5
专业数学 欧阳毓林 丛日明 7-5045-2298-8
物理(第三版) 唐义方 王惠萍 7-5045-0448-3
化学(第三版) 杜克生 魏天朋 7-5045-0419-X
英语(第一册)(第二册) 袁锡兴唐义均 7-5045-2978-8 7-5045-2980-X
职业指导 张元等 7-5045-2467-0
创新与创业(学生用书) 柳翠钦崔英俊刘日燕辛 7-5045-3143-X
心理健康教育读本 时 勘 7-5045-2911-7
公共关系与礼仪修养读本 马晓红 7-5045-3000-X
机械基础(第三版) 陈海魁 勾 明 7-5045-2584-7
工程力学(第三版) 纪武瑜 勾 明 7-5045-3099-9
机械制图 (第四版) 钱可强 王槐德 7-5045-3241-X
电工学(第三版) 张孝三 邵展图 7-5045-2783-1
金属材料与热处理(第四版) 单小君 张金凤 7-5045-3092-1
机械制造工艺基础(第四版) 陈海魁 王家浩 7-5045-3054-9
钳工工艺与技能训练 蒋增福 李宏伟 7-5045-2956-7
焊工工艺与技能训练 王长忠 李再华 7-5045-2964-8
数控加工基础 郑民章 石建生 7-5045-2957-5
数控加工工艺学 唐应谦 张铁成 7-5045-2567-7
数控机床编程与操作(数控车床分册) 杨嘉杰 方 沂 7-5045-2566-9
汽车构造 周若柔 刁家亨 7-5045-2309-7
汽车拆装实习 叶菁银 刘铁磊 7-5045-2313-5
教 材 名 称 主 编 主 审 标准书(编码)号
营运汽车驾驶员职业培训教材 卢荣林张洪源 王盈嘉 7-114-03521-7
计算机基础培训教程 高长铎张艳花 7-115-08745-8
Authorware多媒体制作基础培训教程 宋一兵 7-115-09855-7
Visual FoxPro中文版基础培训教程 姜继红 7-115-09856-5
Visual Basic中文版基础培训教程 赵煜筠 7-115-09860-3
3ds max 基础培训教程 詹 翔 王海英 7-115-09857-3
AutoCAD中文版建筑制图基础培训教程 刘培晨 7-115-09859-X
Dreamweaver 中文版基础培训教程 田博文 7-115-09861-1
CoreLDRAW10中文版基础培训教程 周建国金 晖 7-115-09801-8
微型计算机基础与应用(第二版) 李玉芬 7-5045-2610-X
中文Word 2000及其应用 雷 宇 7-5045-2971-0
Visual FoxPro 6.0数据库管理与应用 徐春香 7-5045-2967-2
计算机操作员(初级) 张为民 沈林兴 7-5045-3175-8
电工基础(第三版) 李书堂 余 红 7-5045-3086-7
电子技术基础(第三版) 诸林裕 姜 林 7-5045-3087-5
电工与电子技术基础 王家继 林亲敬 7-5045-2210-4
电工仪表与测量(第三版) 陈惠群 邵玉人 7-5045-2990-7
电工技能训练(第三版) 刘光源 沈汝保 7-5045-2984-2
电机检修 刘景峰 侯经枢 7-5083-0095-5
可编程序控制器及其应用 王国海 张毓麟 7-5045-2985-0
家用电子产品维修技术(初级) 顾晓峰 7-5045-2793-9
水工工艺基础 顾志刚 赵国瑞 7-5083-0463-2
烹饪基础知识 刘国云 吴美云 7-5045-3018-2
中式烹调师(初级技能 中级技能 高级技能) 高 山 毛 坤 7-5045-3016-6
西式烹调师(初级技能 中级技能 高级技能) 郭亚东 南洪江 7-5045-3017-4

教 材 名 称 主 编 主 审 标准书(编码)号
中式面点师(初级技能 中级技能 高级技能) 王 美 白玉洁 7-5045-3015-8
餐厅服务(第二版) 王德静 杨 锟 7-5045-3169-3
客房服务员(初级) 支海成 范运铭 7-5045-2948-6
家政服务员(中级技能) 王 君 7-5045-3005-0
商业实用美术 金晓枫 谢 琪 7-5045-3216-9
企业形象管理 严国新 7-5045-2694-0
市场营销 王安琨 潘晓珍 7-5045-2811-0
实用市场调查与预测 岑衍强 蔡毓平 7-5045-2666-5
家禽饲养技术 牛树田 廉爱玲 廖纪朝 7-109-05879-4
物理实验 (CD-ROM) 7-980039-79-3/O·00
机械识图(第二版)(VCD) ISRC CN-M08-98-0016-0/V·G4
金属切削运动与刀具几何角度(VCD) ISRC CN-M08-99-0026-0/V·G4
实用调酒技艺 (VCD) ISRC CN-M08-01-0055-0/V·G4

唐某等侵犯商业秘密案

唐青林


一、案件来源
江苏省江都市人民法院(2007)江刑初字第0290号判决书、江苏省扬州市中级人民法院(2008)扬刑二终字第0010号裁定书。

二、案件要旨
侵犯商业秘密罪是结果犯,故只有在行为人的侵权行为给商业秘密权利人造成重大损失时,才会被法律认定为构成侵犯商业秘密罪。一般而言,行为人给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上即被认定为“重大损失”,而对于“直接经济损失”的认定,在司法实践中,通常参照法律所规定的侵权行为人应承担的民事赔偿数额的认定原则。

三、基本案情
显业公司成立于1991年,主要从事麦芽机械生产经营。1997年,显业公司制定了公司规章(其中第29条对泄露机密作了规定)。2002年3月,被告人唐某进入显业公司,担任副总经理职务,在其工作中能够较容易接触到显业公司的技术秘密及客户秘密。2004年6月,唐某借故从显业公司处离职。其后即与与黄某等人成立麦特莱公司,生产与显业公司完全相同的麦芽机械产品。
在离开显业公司后,唐某还曾多次动员、利诱显业公司的技术员被告人徐某离开原单位并与其合作。2004年6、7月间,徐某将显业公司生产麦芽机械设备的两套图纸秘密窃取,并以工作需要为名,从该公司专门负责保管存储公司所有技术图纸的邵某处骗得存有公司技术资料的移动硬盘,私下将该移动硬盘上的技术图纸资料秘密地拷贝到自己的移动硬盘里。同年7月底,徐某带着秘密窃取的两套图纸和拷贝有显业公司技术资料的移动硬盘借故离职,并随后即到麦特莱公司担任技术部部长,唐某帮助徐某报销了拷贝有显业公司技术资料的移动硬盘。2004年7月至2005年8月间,麦特莱公司的法定代表人被告人黄某将徐某带来的部分图纸的设计单位图标进行修改,将原显业公司的图标修改为麦特莱公司的图标。
2005年4月,唐某代表麦特莱公司与原显业公司的客户新疆奇台春蕾麦芽制造有限公司签订了总金额为人民币450万元的麦芽机械产品生产线购销合同,徐某等人完全参照从显业公司秘密窃取的两套图纸和移动硬盘里的图纸资料为奇台春蕾麦芽制造公司设计了麦芽机械的图纸,并交给了新泯人造板机械制造有限公司进行加工生产。
后显业公司向江都市公安局报案。在公安局委托的包括由科学技术部知识产权事务中心所在内的鉴定机构作出的四次鉴定中,鉴定报告认定:1、麦特莱公司所设计的麦芽机械图纸与显业公司的麦芽机械图纸基本相同;2显业公司制麦设备图纸中所记载的零部件的材质、设计尺寸、公差配合、表面状况等具体技术参数及整机的具体技术要求、具体技术特征等技术信息的确切组合均不为公众所知悉,应属于非公知的技术信息;3、显业公司的商业秘密被侵犯的公允市场价值在鉴定评估基准日2004年6月30日的价值为人民币273万元,即显业公司商业秘密的独家许可转让费是273万元。
其后,公诉机关以侵犯商业秘密罪对徐某、唐某、黄某依法提起公诉。

四、法院审理
根据已查明的各项事实和证据,江都市人民法院认为:麦特莱公司采取不正当手段获取、使用权利人的商业秘密,给权利人造成重大损失;被告人黄某、唐某、徐某作为麦特莱公司的直接负责的主管人员、直接责任人员,其行为均已构成侵犯商业秘密罪。被告人黄某、唐某、徐某为了单位(即麦特莱公司)的利益而非法获取、使用权利人的商业秘密,非法获利归单位所有,尽管公诉机关未指控单位犯罪,但就其性质而言三被告人的行为属于单位犯罪,应认定为单位犯罪。对于侵犯商业秘密给权利人造成的损失,法院认为:侵犯商业秘密给权利人造成的损失应当是权利人的实际损失,即被侵犯的商业秘密独家许可转让费,其中独家许可转让费包含了被侵犯的商业秘密权利人的直接损失45万元。根据侦查机关委托的鉴定机关对被侵犯的商业秘密独家许可转让费进行的评估,显业公司的商业秘密被侵犯的公允市场价值在鉴定评估基准日的价值为人民币273万元,因而麦特莱公司侵犯商业秘密给权利人造成的损失是273万元。
公诉机关指控被告人黄某、徐某、唐某犯侵犯商业秘密罪的定性不准确,但指控被告人黄某、唐某、徐某作为麦特莱公司的直接负责的主管人员、直接责任人员,犯侵犯商业秘密罪的事实清楚,证据确实、充分。综上,江都市人民法院判决:被告人徐某犯侵犯商业秘密罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币5万元;被告人唐某犯侵犯商业秘密罪,判处有期徒刑一年三个月,并处罚金人民5万元;被告人黄某犯侵犯商业秘密罪,判处罚金人民币5万元。
判决后,三被告均不服,向扬州市中级人民提起上诉。上诉人徐某、上诉人黄某的辩护人提出的上诉、辩护意见是:显业公司的技术不属于商业秘密。上诉人徐某、唐某、黄某及其辩护人均提出:现有证据不足以认定徐某采取不正当手段获取本案涉及商业秘密的技术图纸;没有证据证实麦特莱公司及唐某、黄某明知或应知徐某采取不正当手段获取上述设备图纸而参照使用。上诉人唐某、徐某,上诉人黄某及其辩护人都提出的上诉、辩护意见是:原审认定的侵犯商业秘密估价鉴定不能成立,鉴定是依据显业公司提供的原始资料进行的,不能依鉴定认定的独家转让费273万元作为权利人所受的损失。
扬州市中级人民法院审理查明的案件事实及证据与一审判决认定的事实和证据相同。法院经审理后认为:麦特莱公司采取不正当手段获取、使用权利人的商业秘密,给权利人造成重大损失,已经构成侵犯商业秘密罪;上诉人黄某、唐某、徐某作为麦特莱公司的直接负责的主管人员、直接责任人员,依法应承担单位犯罪主管人员、直接责任人员的刑事责任,均已构成侵犯商业秘密罪。
对于上诉人徐某、上诉人黄某的辩护人提出“显业公司的技术不属于商业秘密”的上诉、辩护意见,经查:侦查机关委托鉴定机关作出的两份技术鉴定报告书,均证实显业公司麦芽生产成套设备的大部分技术内容没有被文献公开,属于非公知技术、商业秘密。鉴定程序合法,内容真实,应当作为定案的依据。
对于上诉人徐某、唐某、黄某及其辩护人提出“现有证据不足以认定徐某采取不正当手段获取本案涉及商业秘密的技术图纸”的意见,经查:证人邵某的证言证实2004年6、7月间徐某曾以晚上加班为由,借用过其存有公司技术资料的移动硬盘。徐某也供述其去成都带走了显业公司部分图纸,且唐某、黄某也均承认将徐某拷有上述图纸的移动硬盘予以报销,足以证实徐某采用不正当的手段窃取显业公司商业秘密的事实。
对于上诉人唐某、黄某及其辩护人提出的“没有证据证实麦特莱公司及唐某、黄某明知或应知徐某采取不正当手段获取上述设备图纸而参照使用”的意见,经查,在上诉人徐某、唐某的供述中以及证人唐乙的证词中,互证了上诉人黄某、唐某明知或应知徐某采取不正当手段获取显业公司的设备图纸而参照使用的事实,且能证实上诉人黄某明知是徐某从显业公司窃取的图纸,而对其进行修改、使用,在设计、修改图纸的过程中,黄某看到了图纸下方有“显业公司”的字样,并有为被告人徐某壮胆的言词,证据之间能形成锁链,足以证实上诉人唐某、黄某明知是显业公司的商业秘密而进行使用。
对于上诉人唐某、徐某,上诉人黄某及其辩护人都提出的“原审认定的侵犯商业秘密估价鉴定不能成立,鉴定是依据显业公司提供的原始资料进行的,且不能依鉴定认定的独家转让费273万元作为权利人所受的损失”的上诉、辩护意见,经查:侦查机关委托的有关机构的评估和鉴定均证实显业公司的商业秘密独家许可转让费是273万元,超过了单位犯罪150万元的起刑标准,鉴定程序合法,内容真实,应当作为定案依据。
综上,扬州市中级人民法院裁定:驳回上诉,维持原判。

五、律师点评
本案中,公诉机关主张侵犯商业秘密给权利人造成的损失应当是权利人的实际损失,即被侵犯的商业秘密独家许可转让费。那么,商业秘密权利人的损失是如何认定的,在侵犯商业秘密罪中,刑法条文中所指的“重大损失”究竟又应为多大呢?
根据我国《刑法》第二百一十九条的规定可知,侵犯商业秘密罪是结果犯,行为人不仅应实施了侵犯商业秘密的行为,而且只有行为人的侵权行为给商业秘密权利人造成重大损失时,才会被法律认定为构成侵犯商业秘密罪,因而对于“重大损失”的认定成了是否构成本罪的关键之一。一般而言,重大损失是指权利人对于商业秘密的合法权益的丧失,包括商业秘密因被公开而不再具有经济价值,不再能为企业带来竞争优势,致使企业产品市场的丧失等。对于“重大损失”的起点,也即侵犯商业秘密罪的起刑标准而言,法律未有明确规定,目前主要依据的是最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条:“侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:1.给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上的;2.致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”(另根据有关司法解释,单位侵犯知识产权犯罪按照个人的侵犯知识产权的定罪量刑的标准三倍进行定罪量刑,故单位构成侵犯商业秘密罪的起刑标准应为150万元)其中的“直接经济损失”不是指被披露、使用的商业秘密本身及其载体的价值,而是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失,而对于该实际损失该如何认定,在司法实践中,一般是参照法律规定的侵权行为人应承担的民事赔偿数额的认定原则,即:以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为损失;以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失;以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为损失,同时综合考虑权利人为获得商业秘密所投入的开发、研制成本,侵权人侵权持续的时间、侵权情节以及商业秘密的预期利益等因素。
由于商业秘密的价值即在于其秘密性,一旦被他人掌握、公开,商业秘密的价值就会减损甚至彻底失去价值,故如果仅以权利人所受的现有损失或侵权人因侵权所获得的利益来计算,对商业秘密权利人是不公平的,也将导致今后更多的商业秘密犯罪的出现。因此,本案中的法院不采取前两种损失计算方式,而以鉴定机构所评估出的显业公司的商业秘密独家许可转让费用作为定罪量刑的依据是合法且适当的。


编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。